[ 王国平 ]——(2005-10-8) / 已阅52656次

（2）观点二：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现，而是主客观要件的综合，这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件，情节作为构成要件不能独立性存在，还可以综合性的存在的，从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多，现实社会的复杂性，难以对某方面加以具体规定，才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节，内容虽丰富，涵括主客观方面，无法称之为一具体的要件，但该概括性的情节却不是凭空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件，或者说是综合性的构成要件。因此，基于此观点二有其不合理之处。
（3）观点三：认为我国（1979）刑法“为避免繁琐，片面追求简明，其结果却是简而不明。例如，我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词，其内涵与外延都极其含糊”，“至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。”该观点同时认为，1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则，而且追求明确性，使刑法具有可操作性，这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点，其理由是：
第一：“情节严重”的规定，虽然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于说具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情节严重”的规定具有抽象性，但相对抽象的立法规定不等于粗疏性，相反，在许多情况下，法律规定的越具体，漏洞就越多，而且损害法律的简短价值。
第三：任何法律都需要司法工作人员的理解，刑法也不例外，不能认为，需要司法工作人员理解的规定，就是不好的规定。
第四：我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策，并非将一切危害行为都当作犯罪处理，这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为，作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语，它不可能达到十分形象具体的程度，否则就不是法律了。“情节严重”一词，虽然内涵与外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定，才更需要司法人员加强对刑法的理解，而不是仅仅简单的适用法律。此外，从法理意义上讲，由于法律具有的相对稳定性，与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，这样有利于减少立法的成本，而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期，它会随着社会价值观念的变化，而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲，“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的，一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此，本人在此不同意第四种观点。
此外，关于此问题还有很多观点，在此不一一阐述。
总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
关于情节犯中的定罪情节与犯罪量刑情节的关系，刑法学界尚存争议，有人认为情节犯中的定罪情节与犯罪的
量刑情节存在着交叉关系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人对此持反对意见。比较有代表性的主要有如

下几种观点：
（1）认为定罪情节不仅可以成为量刑情节，而且一切定罪情节都必然同时成为量刑情节。因为“犯罪的社会危害性的大小以及行为人的人身危险性的决定了最终刑罚的轻重，而犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的。因此，犯罪案件中一切反映行为的社会危害性和行为人人身危险性的主客观情节都是量刑的情节。既然定罪情节反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，它当然是量刑时应当考虑的情节。”⑩
（2）认为“某些犯罪情节在不同的情况下，可以以不同的面目出现。比如危害社会的结果，在考察造成该结果的行为是否构成犯罪时，他是认定犯罪的一个情节。但在对该行为人决定刑罚的轻重时，该结果又充当了刑罚适用的情节角色。”⑾
(3)认为定罪情节“是指犯罪行为实施过程中的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区分罪与非罪、重罪与轻罪，以及此罪与彼罪的标志的一系列主客观事实情况。”因此，除了区分罪与非罪、此罪与彼罪之外，定罪情节的“另一项功能是作为区分重罪与轻罪的标志。”⑿
笔者在此认为上述观点值得商榷，主要理由如下：

（1）第一种观点认为定罪情节是同时作为定罪和量刑情节出现的。这里的定罪情节主要是指情节犯中的情节，因为在其他类犯罪当中是很少出现定罪的情节的。仅仅以犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的，就推导出这些主客观情节都是量刑情节，未免有点牵强附会了。正是人身危险性和社会危害性决定了某些行为之所以成立犯罪的根据。二者的程度是划分罪与非罪的根据，而不仅仅是影响量刑的情节。定罪情节反映行为的社会危害性和行为人人身危险性，就正好是区分罪与非罪的一个标志。量刑的时候所要考虑的情节，必须是在行为已经构成犯罪的前提下，再根据行为的危害性程度，危险性大小来裁量刑罚。定罪情节主要是出现在定罪阶段，而量刑的情节是出现在量刑的阶段的，二者所处的阶段不同。定罪情节不能代替量刑情节，量刑情节也不等同于定罪情节。量刑的情节包括加重的情节减轻的情节，法定的情节与酌定的情节，罪前、罪后、罪中情节。而定罪的情节必须严格法定，否则就会造成刑罚的不合理、不均衡性。因此，观点一具有不合理性。
（2）观点二认为某些犯罪情节在不同的情况下可以作为不同的面目出现。也就是说定罪的情节，在不同的场合、不同的犯罪当中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪当中是定罪的情节，但在有些犯罪中却是量刑的情节。本人认为这一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪当中往往有着不同的定罪情节，并不是所有的犯罪都是有着相同的情节的。正如以发生危害社会的结果为构成要件要素的结果犯当中，行为发生危害社会的结果可以称之为定罪的情节之一。但在不以结果为客观构成要件要素的犯罪当中，发生了危害结果可以作为其加重结果犯处理，这里的危害结果应当是一个影响量刑的情节。但在此处的定罪情节已经不再是发生了危害社会的结果了，而已经变成了“情节严重”了。危害结果不是一切犯罪的定罪情节，不能因为其在有些犯罪当中不是定罪情节、而是量刑的情节，就认为犯罪的定罪情节是具有双功能的。

（3）观点三认为定罪的情节在定罪时可以作为区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标志。实质上是在说明定罪情节同时是在作为定罪与量刑的双项功能出现的。我们知道，定罪的情节可以作为区分罪与非罪，此罪与彼罪的标志，这一点是没有争议的。至于区分重罪与轻罪，我认为这是量刑情节的功能，而不是定罪情节的功能。量刑是考虑行为的程度，是量的方面的，而定罪是考虑行为的质，符合则为犯罪，不符合则为非罪。重罪与轻罪是犯罪的程度方面的划分，两者非质的区别，以定罪的情节来区分，似乎不好区分。而观点三却恰恰夸大了定罪情节的功能。从这一点上讲不具合理性。
总之，笔者认为定罪情节与量刑情节并非等同关系，也非交叉关系，虽然二者存在一定的牵连关系。正是二者的配合，共同决定着对行为的定罪与量刑。在情节犯当中出现的“情节严重”作为定罪的情节，是定罪情节当中具有概括性的定罪情节。二者是一种种属关系。虽然在情节犯当中存在着不少量刑的情节，但他绝对不能代替定罪的情节。

五、情节犯存废之争
关于情节犯是否应当废除，刑法学界还存在着争议，一部分学者认为情节犯应当废除，其主要理由是：一、情节犯是我国刑法所特有的形态，为了保证与国际上通行做法以及与其他国家和地区刑法相接轨，需要废除情节犯。二、适用刑法观念，以及立法司法实践需要取消情节犯。三、情节犯具有不确定性，与罪刑法定主义原则相违背。⒀
本人在此认为现在谈情节犯的废除还为时尚早，主要根据有：
（1）从我国立法、司法实践来看，情节犯的出现符合我国的实际国情。当前我国的立法技术还不够完善，难以达到面面俱到，具体而详尽。出现有关情节犯的规定，是弥补这一不足之处的手段之一。虽然，随着立法司法实践的不断完善和丰富，有关情节犯的规定和适用情况有所减少，但它仍将占据着一定的市场。主张情节犯应当废除的又一个理由是基于对我国司法人员目前的司法操作能力的怀疑。因为情节犯的规定过于很大的概括性，不像某一具体的规定那样易于操作。它在很大程度上依赖于法官的综合价值判断，这无疑是加大了司法工作人员的难度。但我们应当看到正是情节犯的存在，对司法工作人员的要求加大了。这在一定程度上有利于司法人员的综合能力的提高，而不是仅仅简单的适用具体法律的规定。

（2）从国外刑法的规定和国际司法的通行做法来看，虽然情节犯是我国刑法之特有规定，但在以判例法为主的英美法系国家中，也存在着不少有关法官自由裁量的问题。其中的自由裁量主要是在法律无明文规定的情况下，虽然先前有或者没有类似的判例，法官都可以凭借其综合的价值判断，来认定行为的合法性与否。这些较之中国的情节犯的适用情况。其灵活性和自由性是有过之而无不及的。此外从法理上说，由于各国的历史条件的限制，不同的国家和地区法治的发展进程和具体类型是不同的。虽然法治的发展需要移植，但各国有不同的国情，关键是要看能否适应本国的具体情况和历史发展进程。脱离了本国的具体国情，而一味的照搬他国立法司法经验是不可取的。
（3）主张废除情节犯的学者的一个重要理由是：从罪刑法定主义原则的要求上看，罪刑法定主义要求刑法的明确性，确定性。而情节犯的规定，却正好违背了法的确定性，因此这一规定是有违罪刑法定主义原则的。
从表面上看，情节犯的规定似乎不太明确、确定。但实质上，任何法律都不能完全保证其所有规定都是具有明确、确定的特性的。法律的概括性决定了其具体内容往往具有抽象性的特征。情节犯中“情节严重”的规定，并不是完全意义上的不确定性，他的具体内容已经隐藏在一定时期的社会价值理念当中了。他是与一般社会价值观念相一致的。因此，从实质上情节犯并没有与罪刑法定主义原则相违背。

（4）认为情节犯可以废除者，还认为情节犯之所以可以废除，是因为可以通过在情节犯废除后的一系列具体工作中可以弥补其不足之处。 既然取消情节犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要废除他。而通过对情节犯的具体操作中加以合理的控制，同样能达到相同的效果。
总之，本人认为，情节犯这一独特形态在中国还将占据着很大空间，在现阶段废除情节犯还缺乏可行性。对于其存在的不足之处，我们可以对此加以弥补。

六、小结：
情节犯作为一类以“情节严重”为犯罪构成的综合性要件的犯罪，虽然在我国尚存一定争议，但它既然客观存在于我国的刑法当中，我们就要学会合理的去适用它，而不应当对其进行过多的指责，合理控制情节犯的适用是克服其不足之处的一个重要手段。对情节犯的适用，我们应当尽量避免处罚不当罚的行为，运用综合的价值判断标准对行为的性质是否达到了刑法规定的“情节严重”的程度加以评判。


参考文献：

① 参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页。

② 参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页。

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