[ 王国平 ]——(2005-10-8) / 已阅52724次

（2）从国外刑法的规定和国际司法的通行做法来看，虽然情节犯是我国刑法之特有规定，但在以判例法为主的英美法系国家中，也存在着不少有关法官自由裁量的问题。其中的自由裁量主要是在法律无明文规定的情况下，虽然先前有或者没有类似的判例，法官都可以凭借其综合的价值判断，来认定行为的合法性与否。这些较之中国的情节犯的适用情况。其灵活性和自由性是有过之而无不及的。此外从法理上说，由于各国的历史条件的限制，不同的国家和地区法治的发展进程和具体类型是不同的。虽然法治的发展需要移植，但各国有不同的国情，关键是要看能否适应本国的具体情况和历史发展进程。脱离了本国的具体国情，而一味的照搬他国立法司法经验是不可取的。
（3）主张废除情节犯的学者的一个重要理由是：从罪刑法定主义原则的要求上看，罪刑法定主义要求刑法的明确性，确定性。而情节犯的规定，却正好违背了法的确定性，因此这一规定是有违罪刑法定主义原则的。
从表面上看，情节犯的规定似乎不太明确、确定。但实质上，任何法律都不能完全保证其所有规定都是具有明确、确定的特性的。法律的概括性决定了其具体内容往往具有抽象性的特征。情节犯中“情节严重”的规定，并不是完全意义上的不确定性，他的具体内容已经隐藏在一定时期的社会价值理念当中了。他是与一般社会价值观念相一致的。因此，从实质上情节犯并没有与罪刑法定主义原则相违背。

（4）认为情节犯可以废除者，还认为情节犯之所以可以废除，是因为可以通过在情节犯废除后的一系列具体工作中可以弥补其不足之处。 既然取消情节犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要废除他。而通过对情节犯的具体操作中加以合理的控制，同样能达到相同的效果。
总之，本人认为，情节犯这一独特形态在中国还将占据着很大空间，在现阶段废除情节犯还缺乏可行性。对于其存在的不足之处，我们可以对此加以弥补。

六、小结：
情节犯作为一类以“情节严重”为犯罪构成的综合性要件的犯罪，虽然在我国尚存一定争议，但它既然客观存在于我国的刑法当中，我们就要学会合理的去适用它，而不应当对其进行过多的指责，合理控制情节犯的适用是克服其不足之处的一个重要手段。对情节犯的适用，我们应当尽量避免处罚不当罚的行为，运用综合的价值判断标准对行为的性质是否达到了刑法规定的“情节严重”的程度加以评判。


参考文献：

① 参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页。

② 参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页。


③参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年12版，第293页、309页。
④参见龚培华著：《情节犯未遂及其可罚性》上海市人民检察院研究室
⑤参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。

⑥参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页。
⑦参见高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82－84页
⑧参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第103-104页
⑨参见张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，载《中国政法学院学报》1995年第1期

⑩参见赵秉志著《刑法争议问题研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705页
⑾参见周振想著《刑法适用论》法律出版社1990年版第265页

⑿参见王晨《刑法中的情节研究》、喻伟《刑法学专题研究》武汉大学出版社1992年版第304页
⒀参见刘亚丽著《论情节犯》江苏公安专科学校学报2002年1月第16卷第1期

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