[ 潘志国 ]——(2005-9-2) / 已阅35435次

2)奥特曼的行为基础丧失理论
1921年，德国哥庭根大学的奥特曼教授提出了“行为基础说”，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。
奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但是已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于（交易）行为的外在的效果。
3)判例的展开与学说的批判
二战之后，德国判例以奥特曼的公式作为判断行为基础的依据，并将其向前推进了一步，认为因情事的变化而导致债务人“期待不可能”场合，即存在行为基础的丧失，以期待不可能作为判断标准而予以强调。而学说上则力求基于一定的方针，对行为基础丧失的典型事例加以类型化，具有代表性的见解为拉伦茨的行为基础丧失理论。
4)拉伦茨的行为基础丧失理论
拉伦茨提出的“行为基础说”，将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。在拉伦茨看来，主观的行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的“动机错误” [4]。客观的行为基础丧失，主要发生在两种场合，一是所谓“等价关系的破坏”，或作“对价关系障碍”的场合，另一则是“目的不达”的场合。
拉伦茨的修正法律行为基础说一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说。但在主观基础与客观基础之划分标准上，受到严厉的批评。自80年代以来，经学者修正后，法律行为基础成为处理情事变更问题的概括性上位概念，并经过法院判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，称为“法律行为基础制度”。一战以后的实践证明，该制度是用来处理经济及社会情况剧变问题的有效制度，是用来排除因情事变更所发生的不公平后果的普遍准则，并成为打破契约严守原则的途径之一。
5. 法国的“不预见理论”
原来法国法院坚持契约严守，而反对的见解则认为应肯定合同变更的可能性，此类理论便被称为“不预见理论”。目前在法国法上，行政法院对于“行政合同”一般肯定了不预见理论的适用，这被认为是行政合同的一个特色。但实际上法国立法者目前已通过一连串的措施加以介入合同关系，比如一战、二战后，法国出台了一系列关于变更租金或者租赁期间的法律、变更转让营业财价格的法律、增加定期金的法律等。
6. 我国的情况
1)大陆学说
在我国学说上，情事变更原则是被普遍承认的。中华人民共和国成立后，在大陆的学说上，最早系统论述此一问题的是梁慧星先生，他发表于1988年第6期《法学研究》上的《合同法上的情事变更问题》一文，比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等，为我国大陆此一领域的奠基性论文[5]，此后发表的论文大约有三十余篇。
2)大陆案例及裁判见解
(1)“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”[6]
案中原被告于1987年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上涨，履行出现障碍，被告多次协商变更价格条款未果，遂于1988年9月起停止供应煤气表散件，至此发生纠纷。
一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27号作了答复。其主要内容为：“……就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”
湖北高院由此认为，在合同履行过程中，因发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和《经济合同法》的有关规定，适用情势变更原则予以处理，遂于1992年4月3日裁定：撤销一审法院判决，发回原审法院重审。
原审法院在重审中主持调解，当事人双方于1992年10月26日自愿达成调解协议：合同终止执行，被告一次性补偿原告21万元。
学者由此认为本案是我国司法实践正式适用情事变更原则判决的第一个判例，在理论上、立法上和实践上都有重要意义。严格说来，这只是一个案例，尚称不上判例。另外，最终以调解方式结案，是我国法院在法律欠缺明文规定的情形下处理案件的惯用方法，自法院方面而言固有其合理性，但同时也无可讳言，这一结案方式使得本来可以通过业经最高人民法院授意后进行创造性司法活动发展法律的机会浪费了。好在最高人民法院的复函已基本表明其立场，开始同意将情事变更原则适用于实际案件的裁判。
(2)“长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案” [7]
案中原告与被告在1992年6月签订房屋购销合同一份，价款随工程进展分期支付。施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，为此当地有关部门发布地方性文件规定，从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。于是，被告报经市房屋开发管理办公室审核，将由原定房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元，并据此通知原告结清余款及追加房屋调价款99万元。原告不同意上调房价，遂向法院起诉。
一审法院经审理认为：被告不按协议向原告交付房屋，而强令原告按照被告提高的购房款结算，实属违约行为，应负违约责任，遂于1993年2月22日判决：被告向原告交付房屋，原告支付购房余款119万元，同时被告支付原告违约金109200元。被告不服，提起上诉。
二审法院经审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。上诉人是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。被上诉人应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对被上诉人来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。于1993年4月9日判决：被上诉人给付房屋调价款671453.11元。
(3)“徐俊利诉墩台村经济联合社果树承包合同纠纷案” [8]
案中原告于1985年1月1日通过社员大会公开招标、投标的形式与被告签订了果树承包合同。后因部分群众反映承包费偏低，被告将原告承包费由原来的年交160元调至700元，因原告不同意未能达成协议。被告又以招投标方式，将原告等5户承包的果园另行发包给第三人，由此发生纠纷，诉至法院。
一审法院认为合同合法有效，被告擅自解除合同又另行发包给第三人，属于违约，应承担违约责任。另被告在开始发包时由于缺乏经验，造成承包指标偏低，且承包以来果品价格的不断上涨，收益情况发生了较大的变化，所以，对原承包费做适当的调整也是应该的。遂判决：果树承包合同有效，被告与第三人签订的果树承包合同无效，自1992年至2005年，原告每年向被告交纳承包金1511.45元。原告不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，案中承包合同是以招标、投标方式签订的，应当继续履行。但由于发包时经验不足及果品连年涨价，造成承包金偏低和收益情况差别较大，故依法适当调整承包金也是应该的。二审判决：上诉人自1992年开始，每年按750公斤二等国光苹果的同年本地收购价格计算当年承包费。
(4)最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》[9]
该《纪要》指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。
这一纪要虽不是司法解释，不具有实证法律的效力，却可以视为法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”而为各级法院遵从，有着实际上的效力。
3)大陆立法
我国现有立法中并没有关于情事变更原则的完整的一般性法律规定。原《经济合同法》(1981)第27条第1款第4项规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”，允许变更或解除合同，以及联合国国际货物销售合同公约第79条的规定，大多学者认为均是关于情事变更的规定，在制定合同法的过程中，草案中曾经设明文规定[10]，然争论激烈，最后，情势变更制度被认为“这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。” [11]
4)我国台湾地区民法债编修正
在大陆制定《合同法》的同时，海峡对岸的我国台湾地区也在修正其施行了60多年的民法债编，并于1999年4月21日正式公布。其一改台湾地区民法原来仅某些法条就个别法律关系例外设有承认情事变更原则局面，于第227条之2规定了情事变更原则，即“Ⅰ契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。Ⅱ前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”明文宣示旧法未予明定的法律原则。
三、我国法引入“情事变更原则”的障碍及其排除
从合同法草案的讨论过程反映出来，情事变更原则引入我国法的障碍主要体现在两个方面，一是理论方面的障碍，一是操作方面的障碍。
1. 理论方面
情事变更原则最终从草案中删除，原因固然复杂，但起草过程中对于该原则在理论存在的诸多模糊认识，无疑是一个致命原因。比如立法机关的负责官员即认为：在什么情况下可以适用情事变更制度，国际上尚无较为成熟的经验，在和平建设时期，真正适用情事变更制度是极个别的事例[12]。这种认识颇具普遍性，故观念上存在的误解，非通过加深理论研究而不能根本消除。
情事变更原则如要在我国法上确立其地位，需要处理两个方面的问题，其一是外部问题，即情事变更制度与周边法律制度的关系，特别是履行障碍法诸制度在功能上的分工、协调与配合问题，这点在不同的国家可能有不同的表现；其二是内部问题，即情事变更原则所要处理的件案的类型化问题、适用该制度的构成要件问题以及法律效果问题。此处先讨论情事变更原则的外部问题。
1)严格责任对情事变更的影响
在我国合同法的起草过程中，并未讨论严格责任与情事变更的关系问题，甚至对此没有问题意识，当然严格责任也就算不上是情事变更原则立法化的障碍了。不过，将其二者的关系作为一个展开理论讨论的基础，是不应当予以忽视的。
我国《合同法》在整体上采纳了英美合同法的严格责任原则，这样，大陆法理论上所谓的“通常事变”即要由债务人负责，扩大了违约责任得以发生的入口[13]。而发生违约责任的场合并没有适用情事变更原则的余地。这样，情事变更原则的作用领域便由此而受到了挤压，对此不能不予以注意。另一方面，在我国学者通说上，情事变更的构成要件之一要求“不可归责于当事人”。以此为前提，“情事变更原则”如要确立自己的作用领域，就免不了要与违约责任在“通常事变”范围内“争地盘”了。
2)情事变更与不可抗力
在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力[14]，除此之外，依严格责任原则，通常均要承担违约责任。这样，责任与免责构成了一个周延的框架，似乎并没有情事变更原则发挥作用的领域。形成这一幻像的原因恰在于《合同法》没有肯定情事变更原则，使得我国合同法上的严格责任比英美法上的严格责任更为严厉，因为英美合同法在普遍奉行严格责任的同时，也还承认“合同落空”制度，于若干特别场合对当事人以为补救，限制违约责任的发生。
笔者以为，我们应当确立如下观念：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上是在违约责任与免责之间的，情事变更原则正是在该领域中发挥作用的。
反对合同法规定情事变更原则的见解认为，所谓情事变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情事变更的必要。其实，不可抗力与情事变更是两个不同的概念和制度，两者的区别在于：(1)两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。(2)不可抗力属于确定概念，民法通则第153条规定了不可抗力的定义，而情事变更属于不确定概念，法律上无法规定其定义。(3)不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。(4)不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更、是否变更或者解除合同及是否免责，须取决于法庭或仲裁庭的裁量[15]。
3)情事变更与商业风险
《合同法》之所以没有规定情事变更原则，其中一个很重要的原因是情事变更与正常的商业风险难于区分。笔者认为二者差异如下：(1)商业风险通常是应当预见到的，而情事的变更通常并不能够预见。(2)二者在过失的有无方面不同，商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失；而情事变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。(3)从外形来说，通常商业风险没有达到异常的程度，而情事变更往往是情事的变化特别异常。 (4)从结果来说，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果；情事变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情事变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。
2. 操作方面

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