[ 潘志国 ]——(2005-9-2) / 已阅35429次

反对合同法规定情事变更原则的见解认为，情事变更原则属于一般条款，没有具体的判断标准，故担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。对此，正如梁慧星先生指出的，现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用？实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，统一合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，莫不如对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。
另一方面，反对规定情事变更原则者担心法官滥用该原则并因此影响法律的安定性，这种情况不独在我国起草《合同法》的过程中出现，在德国民法典的制定过程中，在台湾地区民法债编修订过程中也同样存在。德国及台湾的经验教训均表明这种担心实际上是多余的，是不必要的。既然情事变更问题在任何国家都不可能完全回避，就应当敢于直面这一现实；在实践中犯错误并不可怕（更何况我国法还有上诉程序以及审判监督程序作为进一步的防范），如果因为怕犯错误而逃避实践，则纯属一种悲衰！考察一下法律发展史，任何一般条款无不是在实践中不断地摸索、不断地修正错误而变得富有可操作性的，在这个过程中，通过形成所谓“裁判上固定见解”，法律的生命也因此而获得充实。
四、情事变更问题在我国的对策
既然《合同法》明确回避对情事变更原则的规定，遇到此类问题，也只能以所谓“法官造法”的方式予以处理，前述最高人民法院1992年的复函以及1993年最高人民法院《纪要》，虽然有些内容已经过时（涉及经济合同法的部分），然其精神与《合同法》并不抵触，作为“裁判上固定见解”仍然应当沿用。诚实信用原则作为情事变更原则的上位原则，当然是处理此类问题的终极法宝。此外，“违约金过高或过低之调整”（《合同法》第114条第2款）、“债务分期清偿”（《民法通则》第108条）等法律规定，在法院处理情事变更问题时，当然亦可资利用。最高人民法院也应当以司法解释进行补救，当然，最根本的解决方法是通过将来的民法典作出规定。
五、适用情事变更原则的要件
该原则的适用条件为：(1)须有不可预见的情事变更；(2)须发生于合同生效以后、履行终止以前；(3)须该情事的变更不可归责于当事人；(4)须维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用。
1. 不可预见的情事变更
1)情事与变更
“情事”，即法律行为成立的基础或环境的一切客观事实，“变更”，即情事在客观上发生异常变动，“情事变更”，即法律行为成立的基础或环境在客观上的异常变动。
2)“主观行为基础”与情事
在我国，“错误”作为意思表示的瑕疵，仅当其构成“重大误解”时，始可作为撤销的对象。“重大误解”，并不仅指其中一方当事人的错误，而且包括双方当事人的错误。这样，在我国法上，当事人的共同的动机错误已经由合同效力制度加以规制了，因而不必再借助“情事变更原则”进行处理，故可以排除在“情事变更原则”法理的考虑范围之外。另外，附条件的民事法律行为制度等，似乎也可以发挥某些规范功能。
3)“客观行为基础”与情事
其一，等价关系的破坏。双务合同中，其典型的事例是因通货膨胀或者国家价格政策调整造成的给付与对待给付之间的不均衡，这是我国情事变更原则法理适用的最主要的对象，前述我国实际发生的三起案例，均属于因物价上涨而造成双务合同等价关系遭到破坏案型。这时，通常可以通过变更合同、使合同对价关系达到新的平衡来解决问题。当然，也不排除在有些场合可以解除合同。
其二，目的不达。我国合同法上亦称为“不能实现合同目的”，其是发生法定解除权的典型情形（第94条、第337条）。
4)“情事变更”的不可预见性
情事变更的可能性于达成合同之时应属于不可预见到的[16]。对于此一要求，应当明确：预见的主体为因情事变更而遭受不利益的一方当事人，预见的内容为情事变更发生的可能性，预见的时间为合同缔结之时，预见的标准应当确立为主观标准（即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准）。
5)“情事变更”之风险非受不利影响之当事人所应当承担[17]
如果受不利影响的当事人承担了情事变更的风险，则不能适用情事变更原则。一方当事人参与投机交易（比如炒股票或者期货），被认为应承担一定程度的风险，即便该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险。
2. 对“情事变更”的时间要求
一般认为，情事变更的发生应当在合同成立并生效之后至履行终止之前[18]。如果情事变更在缔约之前或之时即已发生，且处于不利地位的当事人已经知道该变化的发生，仍然订立合同，则表明当事人自甘冒险，合同法没有予以特别保护的必要。但若是发生在缔约之后才知道该情事而主张情事变更的，则应当成立合同成立后的情事变更。因为其存在主观的不可预见性。当然，该当事人应当对其“善意”负担举证责任。
迟延履行或者受领迟延期间发生情事变更，能否适用情事变更原则？笔者以为，这时不妨参考不可抗力的处理方法，不可抗力作为免责事由在迟延场合受到限制，但学说上普遍认为，如果违约方能证明纵无迟延，仍会发生不可抗力并致履行不能，即能证明所谓“假想因果关系”，仍然可以免责。对情事变更也可作同样的处理。
如果情事变更发生在合同履行终止以后，则因为合同关系已经消灭，通常并无适用情事变更原则的余地。不过值得注意的是，德国的法律行为基础制度却没有这一限制。我国理论上应否承认个别例外，还有待进一步探讨。
3. 情事的变更不可归责于当事人
主要是指情事的变更不为当事人尤其是受不利影响的当事人所能控制[19]。比如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或者金融动荡等。如果情事的变更可以由受不利影响的一方当事人控制，则其发生直接表明该当事人具有过错，自应遭受其损失，没有特殊保护的必要。
4. 维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用
这是情事变更与正常商业风险有显著不同的地方。情事变更的构成是对于“契约严守”原则的否定，惟应于例外场合予以承认，自然应当要求相应后果的严重程度，即维持原有合同效力（契约严守）在效果上显失公平或者有悖于诚实信用，
六、适用情事变更原则的法律效果
1. 实体法上的效果
1)再交涉义务
情事变更的效果：受不利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。我国合同法草案也曾规定[20]，并被认为“堪称是相当前卫的立法”，其即为“再交涉义务”，并且已被国际商事合同通则以及欧洲合同法原则所肯定。
2)再交涉义务的法律效果
(1)再交涉义务是否产生中止履行抗辩权
一般说来，发生情事变更之后，受不利益的当事人在主动要求变更或解除合同之后，对方往往是受利益者，或者是期待获得利益者，多不愿同意对方的提议。从前文介绍的我国实际发生的案例中也可以反映出来，为什么按照合同应当履行而中止履行后不承担违约责任？其道理只有通过承认此时受不利益方享有中止履行的抗辩权，才能得到解释。所以，笔者认为在理论上应当承认情事变更场合受不利影响当事人的中止履行抗辩权的。国际商事合同通则虽然对此予以否认，但仍不得不允许存在例外。
(2)违反再交涉义务的法律后果
欧洲合同法原则肯定了因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任。我国法上应否借鉴此一做法，尚有待进一步研究。笔者认为，欧洲合同法原则的做法是值得借鉴的，同时，我们对于此项法律义务的要求仅限于符合诚信地行为，并不要求必须达到一定的结果，因而，也可以限制不良影响（即对义务人的要求过高）的发生。
3)合同的解除
在合同目的因为情事变更而不能实现场合，或者合同履行因情事变更成为不可期待场合，或者合同履行因情事变更而丧失意义场合，一般就可以解除合同。对于继续性合同或者长期合同，其解除通常并不能溯及合同成立之时，仅应自情事变更时起使合同关系归于消灭；对于一时合同则可溯及合同成立之时。
4)合同的变更或改订
在合同目的并非不能实现场合，处理的办法通常是合同的变更或改订。应当说，这一效果是再交涉义务所要求的，合同当事人应当依诚信原则进行协商。协商不成时，则可以请求法院通过判决的方式变更合同。其实，情事变更原则的主要法律效果，是赋予受不利益的一方当事人以变更或消灭合同的可能性，梁慧星先生认为它属于实体权利，但以诉讼（仲裁）方法行使为必要，故有别于解除权，相似于民法通则所规定的撤销权[21]，笔者对此予以赞同。
2. 程序法上的效果
1)当事人主义抑或职权主义？
台湾地区民事诉讼法第397条曾规定过情事变更原则[22]，显然采职权主义之做法。而台湾地区民法债编修正后的第227条之2规定了情事变更原则，似可认为，已改变职权主义而采取当事人主义。
我国民法诉讼法已有“超职权主义”之诟病并遭到学者批评，近年来诉讼剧增，法院颇有力不从心之感，故有全国范围的审判方式改革的进行，实际上即在不断扭转固有的职权主义甚至超职权主义做法。《合同法》在立法精神上也体现了对于职权主义的回避[23]，从合同法草案的规定中也反映出来，起草者对于情事变更原则的适用奉行当事人主义，先由当事人自行协商变更，不成时再请求法院变更或解除合同。因而，在日后处理情事变更问题时，亦应当采取当事人主义。
2)形成判决抑或确认判决？
对于合同关系的调整，双方当事人无法通过协议完成时，便只有通过法院（或仲裁）介入，由法院基于当事人的请求，以裁判变更基于原来的合同关系发生的权利义务，因而可以视为是对于原来法律关系的一项形成性干预，其判决应属于形成判决。换言之，此非单纯由法官之认定所能解决之问题，而必须在裁判权斟酌范围内，进行价值判断，始能完成之工作。
本文尝试讨论我国情事变更原则的理论发展及构成，力求将此问题的讨论引向深入，以期早日立法，文中难免有不当甚至错误之处，期待学界先达及同仁批评指正。



［参考文献·注释］

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