[ 苏望 ]——(2005-8-23) / 已阅47257次

另外还需要指出的是：依法律规定为法律行为效力发生或消灭的要件之事实，为法定条件。非真正条件（比如前已论及的遗嘱的生效为被继承人死亡）。视为未附条件。可以类推适用真正条件的规定[24]。不过关于条件成就的拟制则不适用之（见后详）

（五）禁止附条件的法律行为
法律行为以可附条件为原则，前已论及。但基于特别的立法政策考量，对于某些法律行为在法律有例外规定时是不允许附加条件的。这主要可归纳为三种情况：
（1）为了保护受领人的利益，需受领的单方法律行为原则上不许附条件。 例如票据行为、抵消、终止、解除、追认的意思表示均不得附条件，因为附条件会使法律行为受领人限于不确定当中；不过与之相反，代理权的授予、事前同意则可以附条件。但是，德国判例认为应当对不得附条件的单独行为作限缩解释[25]，即如果根据当事人双方的约定，或者条件是受领人的随意条件，则所产生的不确定性就不会影响受领人的利益，因此可以附条件
（2）为维护善良风俗，身份行为一般不得附条件 具体情况有：结婚、离婚、收养、继承之承认[26]、婚生子女之否认、非婚生子女之承认等
（3）为稳定公共秩序，保护不确定的多数交易人，法人的设立不得附条件（这也与法人设立行为本身的性质有关）

于此又引出另一问题：禁止附条件的法律行为，若竟附条件，应该如何处理？如果法律有明文规定，应依照其规定（如背书附条件的，所附条件不产生票据法上效力；付款人对承兑汇票附条件者，视为拒绝承兑[27]）。如果没有规定，则该法律行为应视为无效，不过与其它无效的法律行为一样，可以参照德国《民法典》的规定，进行无效行为的转换，使之成为不违反当事人意愿的另一有效行为[28]。

另外，除法律行为之外，意思通知（如催告，履行请求，拒绝履行），与法律行为一样也可以附加条件。在承认情感通知（如对不忠配偶的宥恕）可以有法律效果的国家和地区，情感通知也可附加条件。但观念通知（承认，提存通知，代理通知）依照其性质及为保护相对人考虑不得附条件

（六）条件的成就与不成就及其拟制
条件的成就，即作为条件内容的事实发生或不发生，在积极条件，以其发生为条件成就，在消极条件，以其确定不发生为条件成就；条件的不成就与其正好相反。
条件成就与否的法律效力是：附停止条件的法律行为，自条件成就时，发生效力。附解除条件的法律行为，自条件成就时，丧失效力，产生回复原状的法律效果。条件不成就时，法律效果正好相反，即：停止条件确定不会到来时，法律行为终局的无效；解除条件确定不会到来时，法律行为终局的有效。
但是，应当注意，对于负担行为，如果当事人已经履行了相应的处分行为，那么处分行为是否自动回复原状，要依立法采用要因原则抑或无因原则（抽象原则）而定。如果采用无因原则，则当事人仅享有不当得利返还请求权；如前所述，我国采用的是要因原则，则处分行为的效力自负担行为失效时，相应失效。

由于条件的成就与否直接牵涉到当事人的重要利益，以往依照种种不正当手段而左右条件成就与否的现象时有发生。为防止此一现象愈演愈烈，现代民法由诚实信用原则而推导出了一个具体的法律制度规范：条件成就与否的拟制
所谓拟制，为明知其客观事实与原基础规范所定之构成要件不同，依照法律特别规定，强制使该规范适用于该事实。在使用法律拟制这一技术时，一般的书写方法为：“若……，视为……”[29]
我国《合同法》第45条第2款规定了条件成就和不成就的拟制，也就是：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”这里必须具备四个要件：
（1）行为人因条件成就或者不成就而能够获得利益，若只能使自己受损而对方得益，不得对该行为拟制条件成否；
（2）主观上故意，过失不能认为“不正当”；
（3）实施了阻止条件成就或者促成条件成就的行为，这包括了作为与不作为；
（4）该行为违反诚实信用原则，例如以行为人结婚为解除条件给付抚养费，行为人与他人长期同居而不结婚，则属于不正当的阻止条件成就；但行为人决意永远一人生活而不结婚的，并不属于违反诚实信用的行为。
条件成就或不成就的拟制具有形成力，这就是说：凡以符合上述构成要件的方式实施促使条件成就或不成就的行为，无论其目的有无达到，均视为与其相反的事实已发生。

另需注意的是：条件成就与否的拟制不得适用法定条件。如以登记为不动产所有权转移的法定条件，即使阻碍登记，亦不成立成就拟制。但可以视为违反附随义务的违约行为。

说到这里，再重新回顾一下文章开头所提到的半费之讼的问题，是否觉得有所启发了呢？的确，这个千年谜题如果发生在现今，答案便已经非常清楚了：Protagoras的徒弟的行为可以认为是以不正当手段促使条件不成就，应视为条件已成就。法官便可直接作出Protagoras胜诉的判决了。——不过，即使没有这个规定也不是不能找到妥当且确定的解答：依照民事诉讼的基本理论，判决的准据时是双方最终言词辩论结束时，而在此时，Protagoras的徒弟尚未胜诉，所以此时条件不成就，应对徒弟做胜诉判决。但由于这个判决的作出，原定条件便已成就了，Protagoras又产生了新的诉之利益，可据此提出一个新诉而不受既判力影响。法官在新诉中便可以作出Protagoras胜诉的判决。后一个方法虽然比较麻烦，但最终的结论都是一致的。之所以用后面的方法也可以化解这个难题，是因为存在着时间差，这便使得悖论不复存在了。


（七）条件成否未定时的效力
条件成否未定的状态，德国法上称为“未决期间”。在此状态下，停止条件的消灭时效不起算，权利人处分权能受限制；解除条件则没有这种限制，但在债权行为时应承担在条件成就后承担违约责任的风险。此时也产生不依不正当行为妨害条件成就或否的义务（见前文）。但是，并非合同当事人的其它有直接利害关系人（例如：次债务人、为第三人利益合同中享有债权的第三人）如为妨害行为，也可以产生此拟制效果[30]。不过，如果是无直接利害关系之人（如当事人一方亲友）故意以违背善良风俗的方式使条件成就或不成就，应解为不发生拟制效果。但可依照侵权行为法对该人行使侵权之债请求权[31]
我国台湾和大陆一些学者常常以为，附条件和期限的法律行为赋予了当事人期待权[32]，然而，这是错误的。绝大多是情形下，当事人根据附条件的和附期限的法律行为享有的仅仅是单纯的期待地位，而不是完整的一项权利，与期待权不可同日而语。《德国民法典》第160条[33]也并未赋予当事人任何权利，即使损害赔偿请求权也仅仅在条件成就后才产生；同样，条件成就前，当事人也不能处分这种尚未发生的权利。附条件和期限的负担行为是绝对不可能赋予当事人期待权的，但是，对于一部分处分行为，受让人享有期待权。关于期待权，在后面笔者还会谈到。


（八）条件的两个边缘问题
（1）日本民法规定，以实施不法行为作为条件的法律行为无效，约定不为不法行为亦同[34]
对此，其它各国都没有予以效仿采纳，唯有某些学者认为解释上亦应与此相同。因为此种行为表面看上去似乎属于奖励守法，但实际上不为不法行为是每个人在法律上应尽的义务，以之为条件反足以助长不法[35]。实际上，该学者的结论不仅过于仓促草率，理由也完全不具有说服力，令人难以信服。反观史尚宽先生的见解则与其截然有异：如不为不法行为具有反社会性时（如不杀人，则解除赠与），当与日民做同一解释——属无效法律行为。如果不具有反社会性，如“出租此屋于你，若供卖淫之用，则解除合同”，非但无伤淳风美俗，反有助社会良好风气的形成。便不妨使其发生法律效力[36]。这个观点不但准确地把握住了日本立法者的立法旨意，且兼顾社会正义，堪称妥适

（2）所有权保留的买卖合同，究竟是合同附条件还是物权移转附条件？这个问题在前文讨论法律行为的“分离原则”时已有提及，这里更详细地说明一下：
在实践中经常会出现分期付款买车或“按揭(mortgage)”买房的交易方式。这就是法律上所说的“所有权保留的买卖合同”（其实融资租赁和让与担保的基本原理与此也是一致的）。这时如果将条件认为附在买卖合同本身，则由于条件不成就，买卖合同尚未发生效力，卖方便永远无权请求支付价款（这里不存在一部生效的问题，因为法律行为一旦附有条件，便决定着整个法律行为的效力，关于这点前面也已经交代了）。所以必须认为此时是在所有权移转的法律行为里附上了一个条件而不是什么买卖合同附条件[37]。这也是逻辑上的必然结论。
这也又一次告诫我们：对于分离原则与抽象原则一定要区别对待。分离原则并不必然导致抽象原则，对前者没必要抱有太大的成见和戒备心理，只要某种观点能够让我们法律的逻辑体系更具有连贯性和说服力且符合正义观念，便应该予以吸收和借鉴。否则只能犯下类似马克思先生所讥讽的“倒洗澡水时把盆子里的婴儿也一起倒掉”的愚蠢错误了


关于本文的核心部分——法律行为的条件暂告一段落，现在进入本文最后一部分——期待权制度

（一）期待权——德国法系的世纪之争
期待权制度一向是德国法上的热门话题，在同属于德国法系的日本、我国台湾、1990年代以后的我国大陆也有很多学者对此进行了研究与探索。这个概念在德国法上提出的时间很早，据认为首先对这个概念提出系统总结的学者为齐特尔曼教授，他在其著作《国际私法》中设专章对“期待权” (Anwartschaftsrecht）进行了论述，并把“Anwartschaft”和“Wartrecht”融合在一起。从此“期待权”这一概念在德国的民法教科书中被广为使用[38]即便如此，在以抽象思维能力见长的德国学界也长时间未能形成统一意见，一直以来能够达成的有限共识只有以下几点内容：
（1）期待权并非单纯的期待，单纯期待仅仅是取得权利的机会，而是否能取得权利是不确定的，因此也不受法律保护，例如，子女对父母财产未来的继承权，在父母死亡前，仅仅是单纯的期待，因为尚不知道子女在父母死亡时是否仍然生存，所以这种期待是无法得到保护的；

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