[ 陈定良 ]——(2004-7-30) / 已阅68700次

不过，由于时效观念，立法传统及立法年代的不同，各国或地区立法上对时效期间的长短的规定有着较大的差异，惟对于期间应该持续而不间断；不动产的取得时效期间应长于动产；善意占有的取得时效期间应短于恶意占有的时效期间等方面，各国或地区立法及学说是一致的，对于时效期间多长才算合理，学者有不同的主张，考虑到“近在交通便利，权利人易于行使权利，而且交易频繁，权利关系应早为确定”的要求 以及立法态势上期间由长及短的趋势。因而笔者主张一个3—10年的取得时效期间。
除持续期间的长度外，对于期间的起算与期间的中止、中断也有不同的立法体例与观点，在此有必要加以探讨。
⑴．期间的起算
一般情况下，期间的起算点为占有人无瑕疵占有之时。 在占有合并的情况下，起算点为前占有人开始无瑕疵占有之时，但对于在占有合并的情况下应如何计算其时效期间，学者之间存在争议。“占有的合并”可以追溯到罗马法，罗马法将之分为“占有添附”（accession possession）和“占有继承”（Succession in possession）两种，两者在时效期间的起算上有所不同。按前者，只要原占有人的占有同样是正当并适合时效取得时，占有者就可以把原占有者的占有添附到自己的占有中来；而“占有继承”则不论是对继承人有利还是不利，继承人当然与必然地像原所有人那样获得占有，而不问他个人是具有善意还是恶意。其原因是在于他接替了死者的关系和法律地位。 但近现代各国民法并未将此详细地加以区别，理论上有不同看法。笔者以为，鉴于罗马法中有关“占有继承”的规则在现代法上找不到令人信服的理由，因而也没必要加以沿袭，而应采用与“占有添附”相同的规则。申言之，继受取得占有者，不论其为让与、转移或继承，占有人均可自由选择主张将自己的占有与前占有人的占有合并，或仅主张自己的占有。但占有人主张占有合并时，应该同时继受前占有人占有的瑕疵。详细而言，占有人主张占有合并时，若前后占有人的占有均为善意，按善意占有合并计算时效期间；前后占有人均为恶意占有时，按恶意占有合并计算时效期间；前占有人为恶意占有，而后占有人为善意占有，后占有人主张合并占有时，应按恶意占有计算时效期间。
在英美法系，时效期间的起算点比较特别，一般以“利益”作标准。 时效占有在未来利益被侵占时才开始计算。反向占有行为如果是建立在被告欺诈的基础上，时效期间直至原告知道欺诈或隐瞒或经过合理的努力就可以知道时开始计算。而且，英美法系也存在“时效期间累积”的规定。
应该说，两大法系期间开始计算方法差异甚大，相对而言，英美法系更倾向于充分维护原权利人的利益，而大陆法系则更能实现取得时效的宗旨，而且容易判定，因而更具可采性，我们未来民法典应采用大陆法系的计算方法。
（2）．取得时效的中断
取得时效的中断，指取得时效期间进行中，因发生一定的法定事由致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，时效期间重新计算。取得时效中断的立法理由在于，时效的完成以一定的事实状态存在为前提，与时效的基础或要件相违背的事实的发生，无疑将引起时效进行的事实状态的缺失。综合各国或地区的立法与理论，引起取得时效中断的事由可分为自然事由和法定事由。
①.自然事由
a. 占有人自行中止占有，指占有人以自己的意思放弃对动产或不动产的占有， 如占有人抛弃其占有，返还原物于原所有人，或转移占有给他人等。判定是否自行中止占有，应该视具体情形而言，若是由于灾难而暂离其占有的不动产者，因为仅是暂时未为监管，而未完全脱离其管领，所以应不认为是自行中止占有。德国民法典第940条，日本民法典第164条，以及我国台湾地区民法典771条都有此规定。
b. 占有人变为不以所有的意思而占有，指占有人改变自主占有的意思而占有，此种场合占有人虽继续其占有，但已改变占有的意思状态，占有意思改变有两种情形：一是改变为原所有人或为他人所有的意思而占有，例如：占有人承认原所有人的所有权，而自居于受所有人的指示成为占有辅助人；二是变为取得他物权的意思而占有标的物。例如开始为以所有权的意思占有，而后变为以取得地上权的意思而占有。两种情形因皆与所有权取得时效应以所有的意思而占有他人之物为要件的基础事实相悖，自构成中断事由。但惟以注意的是，在变为以取得他物权的意思而占有的场合，自变更之时起，则开始新状态的占有，占有人将来仍可据新占有状态，完成取得他物权的时效。
c. 非出于自己的意思而丧失占有而又未依法回复，指非基于占有人自己的意思而被他人侵占或占有物遗失。但仅有占有被侵夺或占有物遗失的事实并不能构成中断事由，只有在法律规定的期间内未进行回复时，方可中断取得时效，至于回复的方法，则法律在所不问。
d. 占有性质发生变更。取得时效的构成不仅要求占有人持续占有标的物，而且还要求其占有必须为和平与公然，因此在取得时效进行中，如占有的和平与公然的性质丧失，取得时效便自然中断。
②.法定事由
有关取得时效的法定中断事由，大陆法系国家如德国、法国、瑞士、意大利、日本等国民法都规定准用消灭时效的规定。在我国台湾地区民法中，由于缺乏明文规定，学术界存在两种针锋相对的观点，持肯定说的认为，承认他人所有以则变为非自主占有；经权利人之请求、起诉，则占有之和平已成问题，因此民法关于消灭时效中断之规定，应解释准用于取得时效。 反对者认为，取得时效与消灭时效效果并无共同，也无共同的中断事由，因而不得准用或者类推。 在我国，学者之间也存在争议。笔者持肯定主义态度，然对其所阐述的理由不甚赞同，除占有人承认以及诉讼进入具体执行阶段外，仅所有人起诉或请求至多使占有人的占有成为恶意占有，并不当然背离取得时效的要求，噱然谓取得时效期间因此中断，对占有人而言，有失公允。但从另一面观之，权利人已从“睡梦”中醒来，开始积极行使权利，理应中断时效，方才符合时效设定的宗旨。但是如果权利人的起诉被驳回或撤回或不予受理时，时效不应中断。
取得时效中断后，已进行的时效期间当然地失去效力，须再具备取得时效要件后，才能重新开始取得时效的进行，但该效力是对一切人发生还是仅对特定人发生，则因中断事由不同而有所不同。在取得时效因占有的丧失、占有的变更等自然事由中断时，其中断具有绝对性，对一切人均可发生效力。在取得时效引起诉、请求、承认等法定事由而中断是，其中断的效力则具备相对性，仅对当事人发生效力。
（3）．取得时效中止
取得时效中止，指在取得时效期间进行中，因发生一定的法定事由使时效暂时停止计算，待阻碍时效进行的法定事由消除后，再继续计算取得时效期间。其设立乃体现“时效不得进行以反对不能寻求司法救济的当事人” 的原则。其目的是将权利人由于法定事由而不能行使权利，不能自我保护或难于自我保护的时间排斥在期间之外，从而保证权利人能够真正享有法律规定的权利。
多数国家立法对取得时效中止的事由通常不作专门的规定，而是规定准用消灭时效的规定。 然笔者以为，两者虽存在相同的中止事由，但不能因此推定两者中止事由全部相同。按有关理论及学说，取得时效的中止事由可以分为客观的中止事由和主观的中止事由。
①客观中止事由：主要指不可抗力，如战争、洪水、瘟疫等。
②主观中止事由：主要指的是那些因为人为因素而发生的中止事由，包括：
a．欠缺法定代理人。即无行为能力或限制行为能力人在没有法定代理人的情况下，取得时效应中止。例如德国民法典第206条规定：“无行为能力人或限制行为能力人，如欠缺法定代理人，自其成为完全行为能力人或终止欠缺法定代理人后6个月内，其进行的时效不完成”。法国民法典第2252条规定：“对于未成年人及禁治产人，应中止时效的进行…”。
b．当事人之间存在特殊关系，比如在当事人之间存在配偶关系或法定代理关系，则时效应停止；原因在于如允许它们双方或单方依据时效取得所占财产的所有权或其他权利，将违反夫妻关系本质以及法定代理制度设立的目的。如德国民法典第2253条规定：“夫妻间停止时效的进行”。
c．进入财产继承程序，但继承人、管理人未确定。如日本民法典160条就规定：“关于继承财产，自继承确立管理人选任或破产宣告之日起6个月内时效不完成。”
3．占有标的须为他人的财产
取得时效为所有权或其他财产权取得的原因。故自己的财产不发生时效取得的效力；无主物适用先占的原则，取得时效亦没有适用余地。因而取得时效须以他人之物为标的，自己之物，无主之物不得有取得时效适用。值得注意的是，共有物所有权虽属共有人全体，如其中一共有人以单独所有的意思占有共有物者，按通说也可依时效取得所有权，无论分别共有还是共同共有。 至于国有财产在我国是否可为取得时效的适用客体，本文前将已经涉及，这里不再赘述。
（二）取得时效的法律效果
取得时效完成后，主要效力为取得所行使的权利，在动产，因取得时效完成而取得所行使的动产权利，在不动产，因登记取得时效的完成而取得所记载和所行使的权利，因不动产占有取得时效的完成，取得请求登记为权利人的权利，须登记后才能取得所行使的权利。 依时效取得所有权或其他财产权，为原始取得。原来存在于该标的物上的其他负担，如质权、抵押权也归于消灭。不过所取得的权利的性质以及范围取决于作为取得时效基础的占有，如果占有人是以所有的意思而取得，则取得的权利为所有权；如果占有人是以地役权的意思进行占有，则所取得的是地役权。如果占有的是物的全部，则取得的是对动产或不动产的完全所有权或他物权，如果占有的是物的一部分，则取得对动产或不动产该部分的所有权或其他财产权。但是占有人再占有期间如果容忍物上已经存在的其他权利的继续，时效完成后占有人取得的权利将包含该权利的限制。
取得时效完成以后，仅在当事人积极地主张适用取得时效时，法院才能援用，如果当事人未主张，法院即使明知取得时效已经完成，也不能直接依据职权据以裁判，否则将构成对因时效完成而丧失权利的当事人的侵害。
惟值探讨的是，在所有权取得时效里面，占有人的所有权的取得时效与原所有人的所有物返还请求权的消灭时效未必同时完成，在原所有人的所有物返还请求权消灭时效尚未完成，而占有人的所有权取得时效已经完成的情况下，我们固然可以用取得时效完成的效力来消灭该所有物返还请求权。但是若所有人的所有物返还请求权的消灭时效已完成，而占有人的取得时效尚未完成，这时导致的“权利真空”问题应如何解决？学者之间有不同的看法，我国台湾地区学者郑玉波主张：“消灭时效的客体是债权的请求权，物权请求权不能属于其客体，这样就解决了所有权返还请求权适用时效时消灭时效与取得时效不调和与困扰”。王利明教授则主张“这种问题可以通过规定（如20年的最长期限，在此期间内，如不主张权利，则权利消灭）等办法解决。” 还有的学者则主张突破消灭时效的原理，作一个例外的规定，即主张“当原所有人的所有物返还请求权的消灭时效完成之际，而占有人的取得时效无法完成时，例如占有人根本就不具备行使取得时效继续进行的要件，则原所有人仍有权请求占有人返还。” 笔者以为，王利明教授观点较可采纳，但不应影响法律对取得时效的规定。

五、我国相关立法草案之检讨
（一）．相关立法草案内容及缺陷
迄今为止，我国已有两部物权法专家建议稿（以下简称王稿、梁稿）与一部民法典草案对取得时效加以了规定，但由于立法主体的差异形成了不同的立法体例与迥异的制度内容。首先，体现在立法体例上，民法典草案参照日本民法典的规定把取得时效放在“总则”编里面，将取得时效与诉讼时效合并在一起统一规定为“时效”。而王稿、梁稿则参酌德国民法典，把取得时效放在“物权”编中；其次，在制度内容上，民法典草案取得时效期间不能中断、中止。而王稿则在其条文中列明了取得时效期间的两个中断事由（自行中止占有，起诉）和一个中止事由（不可抗力），相比之下，梁稿对取得时效期间中断、中止事由规定得极为详细，草案中有五个有关中止的条文，九个有关中断的条文；还有，在立法技术上，民法典草案以诉讼时效期间届满为起算点计算取得时效期间，着眼于权利人不行使权利的状态，把两个时效衔接起来，而王稿、梁稿则没有设立这样的规定，最后，王稿、梁稿在动产所有权取得时效上区分善、恶意而规定不同期间，民法典草案稿则没有。
当然三者之间也存在一些相同的地方，例如在适用范围上，三部草案稿都排除禁止转让的动产或不动产的适用，并都把它扩张到了不动产用益物权上。
俗语称“后来者居上”，然而作为最后制定并最具有影响力中国民法典草案对取得时效的规定却远远逊色于两部专家建议稿，具体而言，笔者以为至少存在以下三个方面的缺陷。
1．过于简化的条文使取得时效制度难具可操作性
取得时效制度是一个复杂的制度，有其法定的构成要件、严格的适用范围，仅仅用三个简单的条文根本无法涵盖其复杂的内容，况且在没有关的立法内容作补充的情况下，在司法实践中必然加大法官适用法律的难度，亦不符合民法形式理性的要求。
2．贫乏的制度内容，使取得时效制度显得“扑朔迷离”。
如前所述，取得时效制度是一个事关权利得失的制度，因而对其构成要件的各个要素必须加以明确，而民法典草案由于立法模式的影响没有一个有关期间中断、中止的规定；也没有规定其取得时效是否具有溯及力，法院是否可以主动援用等等内容。
3．粗糙的立法技术，造成法律逻辑的混乱
民法草案把取得时效期间起算点界定在诉讼时效期间届满时，并以此来计算取得时效期间，混淆了两种时效的起算点，必将导致法律逻辑混乱。
（二）．立法建议
鉴于民法典草案对取得时效规定的以上不足，笔者以为，在草案稿修改过程中应当注意以下几个方面：
1．在立法指导思想上，摒弃现有观念，力争对取得时效作详尽规定。
在建国以后的很长一段时间，我们国家一直追随前苏联，在法律制定方面以“宜粗不宜细”、“宜短不宜长”、“成熟一个制定一个”作为指导思想，在这种指导思想指引下，民法条文越来越短，越来越粗，失去可操作性。 体现在取得时效这一制度规定上，条文仅为3条，许多内容根本就没有涉及，比如取得时效的效力，法院是否可主动援引等没有规定。因而笔者建议抛弃旧的指导思想，增加条文数量，使这一制度更加精致，使其便于理解与适用。
2．在立法体例上，应该抛弃现今草案所采取的统一主义立法体例，而采用分别主义立法例。
众所周知，时效制度的立法体例，大陆法系各国有统一主义和分别主义两种。我国民法典草案第八章将诉讼时效与取得时效合并在一起统一规定为“时效”，其中第一节为“诉讼时效”，第二节为“取得时效”，显然采纳了统一主义的立法例，但笔者以为这种体例不妥，原因在于：
（1）．取得时效只适用于物权的取得，并且主要客体为所有权与不动产用益物权，将其放入总则编，不具有普遍适用性，不符合一般的法律体系逻辑。
（2）．统一主义的立法不符合各国或地区的立法趋势。早在古罗马法上，诉讼时效与取得时效就是分别立法，原因在于十二铜表法颁布以前就有了取得时效，而诉讼时效的出现则晚于取得时效制度。至中世纪时，注释法学派与教会法认为两者有共同的法律本质，遂将这两项制度合并在一起形成一个统一的时效制度。目前采统一立法例的主要有法国、日本、澳大利等少数几个国家，至18世纪，德国多数学者认为，取得时效与消灭时效为不同的法律制度，何况消灭时效并非消灭公法上诉权，只消灭私法上的请求权，所以，他们认为，注释法学派的认识为一种误解。 于是近代大陆法系国家大多采此主张，如德国、意大利、葡萄牙、俄罗斯等，因而也成为一种立法趋势。

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