[ 陈定良 ]——(2004-7-30) / 已阅68702次

另外，从我国实际情况看，未开发的土地大量存在，同时在我国农村，一些地方由于农民离乡进城，务工经商等原因导致大量耕地被弃荒、撂荒，土地利用率低下，也不乏一些土地久被一些农户重新耕作使用，并在若干年后开成了使用事实状态，若规定农地使用权能够通过时效取得，可以为农民积极开发利用荒地或他人弃荒之土提供有效的激励机制，可以促使土地资源有效利用。在司法实践中，最高人民法院就曾于1992年7月1日做了《关于国营老山林场与渭昔屯林木纠纷如何处理的复函》，在这个解释中，最高人民法院就确认了老山林场通过时效取得渭昔屯村的农地使用权。
（3） 地役权与取得时效
地役权（又可称邻地利用权）是指土地所有人、地上权人或基地使用权人为使用其土地的方便而利用他人土地的权利。地役权为财产权，故原则上可依时效取得。但地役权种繁多，并非所有的地役权均可运用取得时效。地役权可以分为积极地役权与消极地役权，继续地役权与非继续地役权，表现地役权与非表现地役权。积极地役权以要求地役权人在供役地内为一定行为为内容；消极地役权以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容；继续地役权指继续无间断地行使于供役地上的地役权，但不以不断地实施有关行为为必要条件，如眺望地役权、铺设管道地役权等。消极地役权通常为继续地役权。非继续地役权指地役权的行使以地役权人每次行为为必要。表现地役权指地役权的实现可以由外部设施察知；不表现的地役权指地役权的实现是不能由外部设施察知。消极地役权一般为不表现地役权。根据以上概念可知，消极地役权，不表现地役权通常无需地役权人为一定行为，或难为供役地人所知，与取得时效要求公然占有的条件不符，因而不能适用取得时效制度。而非继续地役权不符合取得时效的事实状态持续的要件，亦不能适用取得时效。所以地役权中能够依取得时效而取得的，就是那种继续性且表见性的地役权，如开设道路的通行地役权。日本民法典第283条，瑞士民法典第731条，我国台湾地区“民法”第852条都把取得时效在地役权的适用范围限制为继续性且表见性的地役权。
（4）. 典权与取得时效
典权，是指支付典价，并占有使用他人不动产而为使用收益的权利。典权的成立以支付典价为要件，因而事实上典权因时效取得几乎不可能。仅占有不动产而不支付典价，不能表明以行使典权的意思占有他人之物，不符合时效取得的要件，而向他人支付了典价，他人收受后，则系合意设定典权而非时效取得，此点区别于基地使用权支付使用费的情形。 然有学者认为实际生活中确有实例，如甲将乙的不动产窃典于丙，而丙由于被欺骗，误向甲支付了典价，那么丙可以据时效规定，登记为典权人。 笔者对此有不同理解，由于此时丙是善意的，应当类比于质权的善意取得，大不必等待时效届满后取得典权。
2 担保物权与取得时效
担保物权是为担保主债权的实现而发生的。不同类型的担保物权的成立要件各不相同，因而能否适用，需要逐个分析。
（1）抵押权的成立不以占有他人之物为要件，在实现权利之前，无法表现在他人之物上，不符合取得时效关于占有的要求，因而不可能适用取得时效。
（2）留置权因其成立依法律的直接规定，权利人无从具有行使留置权的意思，因而不能适用时效取得。
（3）质权可否适用取得时效存在争议，通说认为可以适用，笔者亦赞同，在以他人之物出质时，质权人若是善意，则可依善意取得获得质权；若是恶意，则可依时效取得动产质权。但由于质权的存在必须以主债务的存在为前提，而普通消灭时效一般较短，因而，质权适用取得时效限于那种担保期限较长或未定期限的债务。
有持反对论的学者认为，依我国担保法第64条规定，质押行为属要式行为，因而时效取得不符合质押的成立要件，此理由值得商榷，因为取得时效本身拥有补正权利形式上缺陷的一项功能，虽然当事人可能没有订立书面合同，但具有行使该权利意思也可成立时效取得。
（三） 其他财产权与取得时效
因取得时效制度是在大陆法系传统的有体物的所有权基础上建立起来的，而对现今多样形态的财产权，是否有适用的余地，值得思索。因财产权的种类繁多，在此笔者只对准物权、债权、知识产权以及继承权作简单的探讨。
准物权是指民法特别法或行政法规定的物权类型，如渔业权、矿业权、用水权等 。准物权本质上属财产权，是否可适用取得时效，在我国台湾地区有争议 。笔者以为，准物权虽然具有一般物权的特性，但由于这些权利的获得需要经过行政管理机关批准，且一定期间内不行使即可能被撤销。因而，不符合取得时效的条件要求。
债权是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，具有期限性，同时受诉讼时效的约束，超过诉讼时效，债权人丧失胜诉权，债权关系中所涉及的物的归属由物权法调整，但债权本身不能依时效取得。
知识产权是无形财产权的重要组成部分，有关知识产权是否可适用取得时效学者之间争议非常大 。笔者认为知识产权不应适用取得时效，原因有（1）从其客体而言，知识产权的客体是智力成果。智力成果是一种没有形体的知识形态产品，不占有空间，不象有形财产那样便于实际占有。“由于无体，作为知识产权的客体的信息，不可能单独占有” ，因而无法满足取得时效的占有要件，并且占有其载体并不能表明是以行使该种权利的意思占有。（2）知识产权具有专有性，其所有人独占地享有权利。没有法律规定或许可，或未经其所有人的许可，任何人不得擅自使用知识产权所有人的智力成果，否则构成侵权，因而占有的要件同样无法满足。（3）知识产权具有期限性，各民法特别法对知识产权行使的期限都有明确的规定，例如著作权法第21条规定：著作权的保护期间为公民终生及其死后50年，其他作品为首次发表后的50年；专利法第45条规定：发明专利的保护期限为20年；实用新型与外观设计为10年，没有交纳年费的专利权提前终止，注册商标的有限期为10年。取得时效的期间要件难以满足，况且各特别法已经合理地衡平了知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，适用取得时效反而可能打破这种平衡，不利于经济社会秩序。因而，知识产权不能适用取得时效。
有学者主张，除知识产权外，一些不以占有一定物为要素的无形财产权如创造性成果中的商业秘密权，经营标记中的商业权经营资信中的商誉权等权利可以适用取得时效 。笔者以为理由不够充分，与知识产权一样，这些权利同样也是无形的，没有明确的物质载体，人们从外观上无法判断，不能满足取得时效有关自主、公然占有或行使要件要求。
另外值得探讨的是，那种兼财产权与非财产权双重性质的权利是否适用取得时效？笔者以为不能。以继承权为例，众所周知，继承权是自然人依法律规定或被继承人生前所立的合法有效遗嘱无偿取得死者遗产的权利，它以继承是否开始为标准，有两种形态，即继承期待权与继承既得权。继承人开始之前，继承人享有期待权，这种权利的性质难以界定，它既不是物权性质既得权，又不是债权性质的请求权，与一定身份相联系，是法律赋予一部分与被继承人有身份关系的人一种期待权，外人不能取得。继承开始后，期待权马上转为既得权，只要继承人不放弃继承，就取得了应继承遗产的所有权，即使继承人放弃，与被继承人无一定关系的人也无法占有取得。所以，基于继承权的特殊性质与行使期间的短暂性，它不能适用取得时效，由此可推知，那些其他基于身份关系而发生的专属财产权，如抚养的权利、受领退休金的权利、夫对妻财产用益的权利，都不能适用取得时效。

四、取得时效的构成要件与法律效果
（一）取得时效的构成要件
取得时效作为物权法上的重要制度，从本质上讲是对“保护权利”原则的限制，所有人因取得时效而被剥夺所有权，非所有人因取得时效而获得所有权，恰当地运用取得时效的手段，有利于平衡所有人与非所有人（占有人）与社会三者利益。若运用不当，将锐变为对霸占他人财产的奖赏，破坏社会秩序。因此取得时效在各国或地区立法上都有明确的构成要件，但各个国家或地区对于构成要件的具体内容的规定却呈现出诸多的差异。 综观各国或各地区民法典，笔者以为，取得时效至少应具备以下构成要件。
1、占有
正如前所述，取得时效制度渊源于罗马法，罗马法中坚持认为占有是一种事实而非权利。因此此处的占有是一种事实而非权利，并且并非所有的占有事实都能获得法律这种特殊意义的保护。取得时效的占有有着严格的条件限制，概括起来，主要有以下几个：
（1）．自主占有
自主占有指以自己所有的意思占有标的物，它是取得时效的核心要件。对于所有权取得时效而言，自主占有意味着占有人以自己所有的意思而占有，即把自己置于与所有权人同样的地位。至于占有人是不知无所有权而误信有所有权的善意占有人，还是明知无权占有而恶意占有的恶意占有人，法律在所不问，只要有排斥包括所有人在内的其他人而为支配的事实就已足够。但对于那种非以所有的意思而占有他人之物的，则不成立时效取得，例如在占有人依“占有媒介关系”而占有他人财产的情况下，则所占有之物不会发生时效取得问题，有关这一点，法国民法典第2236条就明确规定：“为他人占有者，不论经过多长期限，不得因时效而取得所有权，因此，承租人、受托人、用益物权人及其他一切暂时地占有所有之物的人不得因时效而取得所有权”，但是在现实生活与立法中“占有媒介关系”的存在并非绝对地排除自主占有的发生。在一定条件下，那种基于“占有媒介关系”的他主占有可以转化为自主占有，转化后同样可以适用取得时效。比如《日本民法典》185条和意大利民法典第1164条就对“他主占有的转换”“占有名义的转换”问题作了明文规定，我国台湾地区“民法”第945条也明确了占有变更的问题。
是否以所有的意思而占有，属于占有人内心的状态，而非法律行为的法效果，外人不得而知，也难以举证，因而有的国家或地区的立法就采取推定的方法。例如我国台湾地区“民法”第944条第1项就设有推定其以所有的意思而占有的规定，即只需证明占有的事实，即推定是以所有的意思占有，存在他人反证的除外。
对于所有权以外的财产权的时效取得，同样也应以取得该财产权利的意思行使。根据财产权的性质，可以是所有的意思，也可以是行使的意思（例如对地役权）。
在英美法上，“反向占有”成立也需要“自主占有”这个要件。占有一般包含占有人必须有排斥真实所有人的行为与占有人必须具有必要驱赶真实所有人的主观意图两个要素。 至于如何确定占有人的意图需要根据具体情况而定，在一般情况下，侵占者只要体现出对物的一定程度的合理控制即可。有疑问的是，对于土地或其他不动产有未来利用计划却闲置的情况下，如何判断反向占有的成立，法律上一般对此有两个解决办法，其一是应用前述的主客观要件，不过，在大多数情况下，对此证明需要提供更强的主客观依据。其二就是从法律上推定侵权人的占有符合原权利人默示的许可，这无疑增加了反向占有的适用难度。因而《1980年英国时限法修正案》对此加以了修改。虽然法律允许根据具体事实对此作个别推定，但禁止对此作一般推定。值得注意的是，英美法上的占有人的意图，以占有的意思为已足，并不需要以所有的意思。
②．和平占有
和平占有，指非以暴力或胁迫的手段取得或维持的占有。 和平占有是各国或地区立法公认的取得时效的事实要件之一，这一要件限制了不法行为人以强力占有而取得所有权。但是一方面，强暴占有与和平占有并非绝对一成不变，在一定条件下二者可以相互转化。比如取得占有时虽然出于强暴、胁迫，但维持占有是和平的，自强暴胁迫情形终止之日起，仍为和平占有。反之，取得占有虽然属于和平，但维持占有不是出于和平的，仍变为非和平占有；另外一方面，和平占有具有相对性，对他人或为和平，但对所有人为非和平，对所有人为和平，对他人可为非和平。占有人的和平占有仅须对所占有的标的物所有人而言，即可对他人即所有人以外的人纵然有强暴胁迫，仍不失为和平占有。例如乙以所有的意思和平占有甲的所有物，被丙强取，此时，丙对乙虽为强暴占有，但对甲仍是和平占有，然对和平占有的举证，和平占有人除了他人反证外，对此不需要举证。
和平占有亦为英美法系时效占有的必备要件。地役权必须依据非暴力的方式取得，但根据英国《1980年时限法令》规定，其反向占有的产生并不排斥暴力占有。
（3）．公然占有
公然占有是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。 为现今各国时效取得的一项通则，如日本民法典第162条规定：不问占有者为动产或不动产，一律以公然占有为必要；韩国民法典第245条关于不动产所有权的取得时效也有类似规定。
公然占有所针对的对象，并不要求对所有的人公开，只需对占有物的利害关系人为公然占有即可。至于如何认定是公然还是隐瞒，则应依社会的一般观念予以判断，如占有人将恶意取得的冬装，冬天穿着，夏天则藏进衣柜，此种情形应构成公然占有；又如名画公开展出或在新闻媒体进行报道构成公然占有，因为权利人如果关心该画则应该通过发达的传媒知悉这些消息，不过该画若隐匿于家中则不是公然占有。同时，公然占有也可以转变，开始时为公然占有，而后加以伪装隐藏，则自伪装隐藏之日起为变有隐瞒的瑕疵占有。
在英美法系国家，公然占有亦为反向占有的必备要件，根据英国《1980年时限法令》，时效期间在反向占有事实已经发现或可发现之前不得计算，则任何欺诈、隐瞒或错误的存在，均不能引起反向占有的发生。而且地役权的时效取得也必须依据非隐秘的方式才能获得。
（4）．是否需要善意占有？
有关占有是否需要善意，存在两种立法体例，一种为善意肯定主义。德国（第937条第2款）、瑞士（第728条第1款）、俄罗斯（第234条）、法国（第2268，第2265条）均采此例，惟德国（第900条，第927条）、瑞士（第661，第662条）对登记取得时效和未登记不动产，均不要善意，另一种为善意否定主义。日本（第162条）、越南（第176，第225条）、我国澳门地区（第1219，1220，1221，1223，1224条），我国台湾地区（第768，769，770条），意大利（第1161条）持这种观点，在英美法系，反向占有一般不以善意为必备要件。时效占有中也无善意的要求，对所有类型的时效占有的要求只是规定不应使用暴力，隐秘占有或得到许可（by force，stealth or permission ）。在美国，虽然有些州要求占有必须是善意，但绝大多数州都不以善意为必备要件。我国两部物权法专家建议稿与民法典草案也都采善意否定主义立法体例。但学术界仍有学者坚持主张应采善意肯定主义体例。 然而依笔者之见，我国立法不应以善意为必备要件，理由如下：
①．从取得时效的宗旨来看，不宜采纳善意为必备要件
取得时效主要宗旨在于及时界定财产的归属关系，促进物尽其用，它是为长期存在的事实穿上权利的外衣的一种强行性规定。它以公共利益为基础，“无论善意、恶意，本质上占有人的行为都是对权利人的侵害”。 这一点似乎与自然法的公平观念相违背，但却为维护公共秩序为必须，法律为了秩序稳定的需要努力保护占有人，而不惜牺牲权利上的睡眠者的权利，充分地反映了“秩序胜于公正或胜于对所有权的尊重”的基本价值理念 。若取得时效以占有人的善意为必备条件之一，则会极大地限制取得时效制度作用的发挥，不利于其宗旨的实现。加之，占有人自主、和平、公然占有经过一定的期间，也能防止所有权演变为“盗窃”。
②．从取得时效的适用看，一方面，依通说，善意占有是占有人不知或不应知其占有为不法占有，亦即占有人认为自己有正当权利而占有。 但在现实生活中，除了继承人占有被继承人无权占有标的物及因法人之间兼并而发生善意外，因善意占有而发生时效取得的实例实难寻见，因而让其成为必备要件意义不大。
另一方面，从取得时效与善意取得两者关系来看，在动产领域发生善意取得的情况下，取得时效再无适用的意义，或者说前者根本排斥后者适用。在这样情况下，对动产的取得时效苟求善意这一要件，必然导致取得时效在该领域适用余地更加狭窄。也正由于如此，一些德国学者称以善意占有为要件的动产时效取得制度不过是历史的遗留物 ，实践中也极少适用。而在现实生活中，取得时效在动产上的适用，恰恰以非善意的情况居多。
③．从司法实践看，运用善意为必备要件也存在诸多问题
其一是善意标准的模糊导致难以举证。由于善意本身是一种内心状态，外人不能知悉。一般情况下，都是运用推定的方式进行，而推定的结果在很大程度上使善意流于形式。
其二是，按各个国家或地区民法的规定，善意只需要在占有之初即可，并不需要全过程均为善意。如果期间过长，例如对于不动产的取得时效，由于年长日久，运用证明的事实湮灭，导致无从推定，在法律适用上则可能增加法院或当事人的负担。
④．从各国或地区立法现状看，不采用善意为必备要件为现今各国立法趋势
法国、德国两国民法典由于制定的年代久远，且没有用和平、公然占有来向权利上的睡眠者示警，因而对此加以明确规定。而其后制定的民法典大多采用和平与公然占有两个要件，在一定程度上替代了善意在这一方面的作用。因而，大陆法系其他国家或地区的民法典如日本、意大利、我国台湾地区的民法典都没有采用善意为必要要件，更多的国家或地区的立法上则只是用善意作为区分不同期间的标准。
但是，善意在取得时效中并非全无价值，对于占有人的善意，既不应该规定为取得时效的必备要件，也不应该漠视其在取得时效中的意义。笔者以为，比较妥善的处理方式就是，借鉴意大利、日本等国的立法区分占有人是否为善意而规定不同的期间，“主要是为了防止恶意占有人通过取得时效轻松合法地取得他人动产所有权，为了保护原权利人的利益，立法上应确定一个较善意占有人更大的空间进行平衡” 。我国台湾地区修正民法物权编时也提出了如此建议。这样规定，契合人们朴素的感情，也与社会正义要求相符。就此而言，两部物权法专家建议稿对善意的处理是值得赞同的。
2，经过一定期间
就规范的目的而言，取得时效的设立，在于保护持续，长久占有动产或不动产的事实，因此占有人即使对标的物为自主，和平及公然占有，但如果没有经过法律规定的期间，也依然不能依时效取得财产权利，因而占有经过法律规定的期间也就成为取得时效的另一必备要件。

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