[ 陈定良 ]——(2004-7-30) / 已阅68701次

另一方面，取得时效制度也能减少资源浪费，促进物尽其用。众所周知，在人类社会发展过程中，始终都存在着一个无限人类需求与有限环境资源供应的矛盾。因而作为“社会关系调节器”的法律制度，其设计者在设计法律制度时都不可避免需要围绕解决这一矛盾进行，而解决这一矛盾的有效办法就在于确立一个制度能够最大限度内促使人们充分利用资源，尽量地减少浪费。取得时效制度通过赋予占有人以某种权利，从反面促使权利人积极行使该权利，从而有效地避免了资源的浪费，达到了促进物尽其用的目的。也可能正是这一功能的具备，使其能够在漫长的人类社会始终存在而不消灭，即便在狂热地坚持维护“所有权绝对”原则的早期资产阶级法典那里也寻觅到了“藏身之处”。
3．有利于降低司法成本与诉讼成本，及时解决纠纷
司法成本指的是国家在审判活动中投入的成本，即用于审判工作的法院的预算，而诉讼成本则是当事人参加诉讼所负担的费用。 某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成证据方面的困难，也存在伪造证据的可能。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力、物力以后，也未必能够找到具有一定价值的证据，如果法律设立了取得时效，那么只要确定占有人的占有经过一定的时间，符合取得时效制度规定的要件，法院就可以据此确定权利的归属，不需要就权利的归属问题进行进一步地调查取证，从而有利于证据的收集与判断，降低国家司法成本和节约当事人由于进行诉讼活动而支出的诉讼成本（如当事人或其诉讼代理人因收集证据支出的一系列费用），并及时解决纠纷。
另外，在我国，取得时效还具有弥补立法缺陷的功能。因为根据我国现行《民法通则》的规定，我国采用单一的诉讼时效制度，这就导致了在现实生活中，如果发生非财产所有人公然、和平、占他他人的财产持续不断地达到法律规定的期间，财产的所有人只是丧失了胜诉权，即只丧失请求法院责令非财产所有人将占有的财产返还给他的权利，而并不丧失被他人占有的财产的所有权。与此同时，占有他人财产人只取得了抗辩权，而不能因此取得该财产的所有权，其结果是该项财产长期处于所有权与所有权具体权能上分离的状态，从而发生民法理论上称为“虚有权”的现象，而占有人尽管得不到所有权，但却长期行使着所有权的各项权能，造成了一项立法上的空白。 取得时效制度刚好可以弥补这一缺陷。
（二）．取得时效得以存在的逻辑空间
取得时效制度是为了维护社会秩序或者说为了公共利益而牺牲个人权利的制度，它滥觞于简单商品经济萌芽阶段，在那时各项制度比较粗陋，在当代各项制度比较健全的情况下，是否有存在的逻辑空间呢？回答这一问题，我们必须把它同紧密联系的制度作一番比较。
1．取得时效与消灭时效
取得时效与消灭时效两者同为时效制度，都是以一定的事实状态为前提，以一定期间的经过为要件，以发生权利变更为法律效果，而且在稳定经济秩序，作为证据之代用，促使权利人行使权利等方面存在诸多方面的共同点。那么，众多的共同点是否导致一旦规定了消灭时效就不用规定取得时效呢？如果同时规定了两者是否会导致法律体系的混乱？笔者以为两者在以下方面的差异，足以促使两者能够共同存在于一个法律体系中，具体而言。
（1）取得时效与消灭时效在适用客体上存在差异
时效的适用客体，指的就是哪些权利适用于时效。两种时效之所以能够分立存在，在很大程度上，乃是其适用客体的差异，“如果两种时效客体能够合理妥善地分别予以配置，就能使其各司其职，各显其效，相辅相成，达到最佳之法律效果”。 反之，如果两者客体分不清甚至重合，那么取得时效制度就没有必要在法律上加以规定，否则将产生法律体系的混乱。
在时效客体范围上，取得时效主要针对动产与不动产的所有权而设，兼及其他财产权；而消灭时效则适用于请求权，具体包括基于侵权行为的请求权，基于合同债权的请求权，基于无因管理的请求权，基于不当得利的请求权以及其他债权的请求权。
（2）取得时效与消灭时效在成立上存在差异
取得时效要求物的占有人一方符合主观上以行使所有权或其他财产权的意思，在客观上以和平、公然的状态持续占有或使用他人之物达一定期间为要件，即要求物的占有人须有积极的意思和积极的行为，而对于真正权利人一方则只需其消极地不阻止时效完成（不主张权利而使时效中断）即可。而消灭时效的成立，则要求权利人一方主观上知道或应当知道自身的权利受到侵害，客观上怠于行使请求权达一定的时间，即要求权利人一方处于消极的不行为状态，而对于义务人一方并不要求其积极的行为。质言之，取得时效置重于占有人一方的积极状态，消灭时效则侧重于权利人一方的消极状态。
法律之所以做出这样的要求，仍然是由于消灭时效乃针对债权特点而设，而取得时效乃主要针对物权的特点而设，债的标的在给付之前仍归债务人所有，债权人如长期怠于主张其权利却无碍于其权利的日后实现，有损交易秩序与物的归属关系的稳定，故法律以此事实状态为基础而设消灭时效来调整当事人之间的关系。而所有权的标的，本来不属于所有人以外的占有人所有，非有其积极的占有并形成长期、稳定的事实状态。物的归属不发生变化，而非权利人以权利人的意思长期积极行使物上权利并形成新的物的秩序时，若再打乱这些秩序，则损及社会经济关系的稳定。故法律设取得时效使积极作为的占有人获得相应的权利。
（3）取得时效与消灭时效在功能上存在差异
不可否认，取得两种时效的功能十分相似，但细加推理，仍有不少差异，表现在：
①．取得时效主要调整物权关系，即静态的物的归属关系，这是维护交易安全的前提；而消灭时效主要调整债的关系，即动态的财产流转关系，直接维护交易安全。
②．两者在促进物尽其用方面并不相同。由于物权为支配权，其客体为物而非行为，而且取得时效在要件上要求占有人须以行使所有权或其他权利的意思占有或使用相应的财物，所以能够直接起到促进物尽其用的功能，而债权为请求权，其客体为给付行为，惟给付的标的可能涉及到物，因而以请求权为适用对象的消灭时效只能在一定程度上起到促进物的效用发挥的作用，相比于前者而言较弱。
③．取得时效能够弥补权利取得过程中出现的瑕疵，重在谋求社会的安定，而消灭时效的这一功能不明显。相反，消灭时效的证据替代作用较之取得时效更为明显。
2．取得时效与善意取得
善意取得，又称为即时取得，指动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权。善意取得与取得时效都为所有权或其他权利的取得方式。按照一些大陆法系国家学者的观点，在动产领域，善意转让的情况下，可以适用善意取得制度，恶意的情况下可以认定为侵权，而不必规定取得时效。在我国也有一些学者认为“由于善意取得是一种即时取得，无须经过一定的期间，故对于维护社会秩序的稳定与交易安全较之动产的取得时效更为优越…这样，动产的善意取得和侵占他人动产的消灭时效的协调作用，使得动产的取得时效失去了价值。” 笔者以为，以上两种观点都值得商榷。
不可否认，善意取得与取得时效制度在适用范围以及功能是有许多交叉之处，但是取得时效与善意取得毕竟是两个不同的制度，两者之间还是有区别，具体而言，主要有：
（1）就适用客体范围而言，善意取得是通过交易，支付对价而获得动产的所有权（也有的国家法律规定不动产也可以善意取得，如瑞士民法典）。而取得时效取得标的的范围则包括动产与不动产的所有权以及所有权以外的其他财产权，适用范围相比前者更为广泛。
（2）就可能涉及的主体而言，善意取得的法律效果在于使无处分权人和原所有人以外的当事人取得所有权，原所有人丧失了所有物的返还请求权，但是依然享有侵权行为之债的请求权，因于一般至少涉及三方当事人。而取得时效则仅仅发生在原权利人与占有人之间，原权利人在期间经过之后，丧失任何请求权，一般仅涉及两方当事人。
（3）就二者宗旨而言，善意取得在于保障交易畅通，维护社会“动”的安全；而取得时效则在于将主体不明的物或权利纳入相关主体之下，以维护“静”的安全。正由于如此，善意取得为即时取得，不需要经过一定的时间；而取得时效则必须经过一定的期间。
3．物权公信原则与取得时效
物权公信原则是物权法上的一个重要原则，公信的内容主要包括两个方面：一是就不动产而言，登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真正的权利人，任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了转移该权利的交易，该交易应当受到保护；二是就动产而言，占有具有公信力，占有人在法律上推定为权利人，占有人就其占有的财产发生交易，他人基于对占有的信赖而完成了交易，此种交易应当受到保护。在我国，有些学者认为由于取得时效主要适用于不动产登记发生错误的情况，但在不动产发生错误的情况下，完全可以采用公信原则对善意第三人进行保护；同时，由于公信原则的适用也可以使第三人享有权利（例如，甲对某房屋进行了产权登记，但事后发现该登记有错误，但甲将该登记的房屋转让给乙时，乙并不知道登记有误，因此与甲订立买卖合同，这时我们可以根据公信原则确认甲与乙之间的交易有效，从而肯定已取得该房屋的所有权），因而不需要另外设立取得时效制度。然而笔者以为，这一观点是不妥当的。首先，两者主要功能存在差异，物权公信原则主要功能在于物权变动中保护信赖公信力的善意第三人，对产权的归属并不能作出回答，而取得时效则可以界定权利归属。 这一功能在不涉及第三人的情形下尤为明显。其次，从反面观之，在不动产发生登记错误的情况下，立法若一味强调登记的公信力，则极可能导致在现实生活中有人利用公信力的保护进行恶意登记与恶意买卖，从而损害真实权利人的利益。如甲、乙二人恶意串通，甲先把丙的房屋虚假登记到自己名下，其后凭此登记与乙进行恶意交易，乙而后主张公信力保护，在丙找不到证明乙为恶意的相关证据的情况下，则乙将取得该房屋的所有权，这样与社会正义不符。况且在没有登记的情况下，适用公信原则将会遭到极大的困难。因而规定取得时效来解决这些物权公信无法解决的问题显得非常必要。
因而，不论从制度功能还是逻辑空间上，取得时效在我国的建立都是非常必要的。
三、取得时效的适用范围
“任何一项法律制度，基于其设立的价值取向与功能目标，往往都具有特定的适用范围与适用对象，对其适用范围与适用对象的限定，无论是过宽抑或过窄，都将导致对其制度价值的损减甚或背离”。 取得时效的适用范围经历了一个不断扩大的过程，在古罗马，取得时效仅限于取得动产或不动产的所有权。 德国、瑞士把它延伸到了以物或权利的占有要系的限制物权。而日本、俄罗斯以及我国台湾地区则扩张至所有权以外的一般财产权。
那么，如今在我国应如何规定其适用范围才不致背离其宗旨，且适合中国的固有国情呢？学者之间存有争议。笔者以为，由于取得时效是占有人积极行使权利所引起的，其效果是使权利状况发生变化，所以，对其适用范围的考察可以放在民事权利体系中进行。而正如前所述，各国的规定都把它限于财产权的范围内进行，因此，本文对其适用范围的考察主要把它放在整个民事权利体系中财产权的类型中进行。 具体而言。
1．所有权与取得时效
自罗马法到现代，动产与不动产所有权历来是取得时效的重要客体。然而，是否所有的动产或不动产均可成为其适用范围呢？综观各国或地区立法与实践可知，各国或地区都做出了一定的限制，公共物、共用物及禁止物被排除在标的物范围之外。例如：法国民法典第2226条规定：对于不属于商业范围的物，不适用时效的规定；瑞士民法典第664条规定取得时效的客体必须不是无主土地或公共物；我国台湾地区民法典亦规定：无权利能力之物，例如不融通物、公共物及不得为私有之物，不适用取得时效；依日本判例，供公共公用之物，非于公用废止后，不得为取得时效之标的。
值得探讨的，在我国，国有财产是否应当全部排除在取得时效的适用范围之外？回答这个问题，我们不得不对公共物、共同物与国有财产关系进行一番考察。按罗马法对物的分类，物按其主体的不同可以分为公有物与私有物。公有物指的是那些直接为公众利用或用于公共利益的设施或财产，具体包括公用物和共用物。公用物是指出于公共谋利为目的为所有公民普遍使用的物，如河流、街道、公共道路等。共用物是指性质不易为个人占有控制或实行经济管理的物品，如空气、流水、海洋等。 应该说，空气、流水等共用物的自然属性排除了任何占有人占有使用的可能。而公共物在我国一般都属于国有财产（也有属于集体所有的），那么是否就可以据此推断，所有的国有财产均可以排除在时效取得客体之外呢？笔者以为不可以。这是由于在我国，国有财产按其用途分为经营性与非经营性两种，对于那些非经营性的财产如街道、公共道路、广场、公园等，由于本身的用途应排除在取得时效适用范围外。 而对于那些经营性的财产（如国有企业的财产）本身不由国家直接控制，不应该被排除在取得时效客体之外，况且市场经济发展要求对所有的财产在进入市场交易的时候，不管其所有权归属如何，都应该平等予以保护，与其让那些国家资产的经营者坐视财产浪费不管，还不如让勤勉的占有人发挥其应有的作用。
在不动产所有权领域，取得时效的适用主要有以下几种类型：第一种，未登记不动产所有权的取得时效，指的是占有人以自主的意思和平、公然、连续地占有他人非经登记的不动产满一定期限，可以直接取得该不动产的所有权或请求登记为该不动产的所有权人。众所周知，不动产登记是一个庞大的工程，其制度建设需要长期艰辛的努力，我国至今尚未建立完备的不动产登记体系，从土改到文革，因不动产登记而遗留的历史遗留问题颇多， 目前，在广大农村尚有大量未登记的不动产，尤其是私有房屋。即使是在城市或乡镇，不动产登记制度亦不可能无一遗留地将所有不动产登记造册，因而，根据取得时效制度确认未登记的不动产的权利归属，实现事实与法律的统一，不失为一种低成本、高效率的权利界定方式。
而且，由于我国采实质主义登记制度，在占有他人未登记不动产达到法定构成要件以后，占有人并不当然取得所有权，只是享有申请登记为所有人的权利。只有在占有人行使该申请权利，向不动产登记机关提出申请并经登记之后，占有人才能实际取得所有权，真正成为法律上的所有权人。
第二种，不动产所有权的登记取得时效，指的是在不动产登记簿上中登记为所有人的占有人，善意占有该不动产经过一定期间，且该登记未被撤消时，将取得该不动产的所有权。主要适用不动产发生登记错误的情形。其目的是为了消除不动产登记中产生的登记物权与事实物权之间的差异，使两种权利归于统一，以稳定经济秩序。德国民法典第900条，法国民法典第663条都有此规定。我国两部物权法专家建议稿均有此规定，值得赞同。
然而，值得探讨的是，他人已登记不动产是否可以适用取得时效？存在两种立法体例：其一为否定主义，德国、瑞士、奥地利、我国台湾地区民法典规定不动产所有权依时效取得仅限于未登记不动产，其二是肯定主义，以日本民法为典型，意大利和澳门民法在不以未登记为要件的同时，接一定的标准区分不同的占有期间，我国两部物权法专家建议稿持否定主义的态度，而民法典草案则未予以明确。学者们的观点也莫衷一是，持肯定主义的学者认为，登记制度与时效取得并不冲突，可以并存，设立取得时效的目的在于维护一定的既成事实与客观状态，保护占有人与交易第三人之间的信赖关系。因此，该不动产是否登记，并不影响占有人依时效取得制度而取得财产权利。持否定主义的学者则认为：依物权变动的公示公信原则，登记具有公信力，登记制度对于保障交易安全起着十分重要的作用，“就他人合法登记的权利，如允许占有人依取得时效取得其权利或取得限制权，则徒增登记与法律实不一致，显与不动产之公示主义相反”。 因而认定已登记不动产无适用取得时效必要。笔者赞同肯定主义的观点，主要理由有：
①取得时效的主要功能是用“事实胜于权利”来界定财产归属，从而稳定经济秩序；而不动产登记制度仅能解释是为了保护信赖登记的第三人，并不影响真正权利人之归属。并且时效制度并不违反保护第三人的原则，把取得时效制度与不动产登记制度看成是“水火不相容”的两者是不妥当的。
②、在社会生活中，客观上存在着事实与权利不一致的情况，需要对已登记的不动产适用取得时效。 在已登记的不动产中，事实与权利不一致主要有以下三种：第一种，登记簿所记载的为权利人，而占有人为非权利人；第二种，登记簿所记载的无权利人，占有人为真实权利人；第三种，登记簿所记载为无权利人，占有人亦为无权利人，且两人非为同一人。对第一种情况，已登记的权利人因某种原因（如失踪、出国）或根本漠视而长期不行使其权利，躺在权利上“睡大觉”，此时，若不允许勤勉的占有人通过时效取得该不动产的权利，则极可能导致社会资源的浪费，与社会公共利益相违背。鉴于此，瑞士民法典第662条就规定：在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人已经死亡或宣告失踪，现占有人同样取得所有权。对第二种情况，登记机关由于某种原因登记错误，从而使真实权利人利益遭受到威胁。若此时不允许真实权利人通过时效取得该不动产的权利，而一味强调登记的公信力，则会极大损害真实权利人的利益，与法律的保护权利人的宗旨不符。 最后一种情形，在不考虑所有权人的情况下，由于登记所记载的无权利人无法占有该不动产，无法满足不动产登记取得时效占有人必须对不动产进行占有的要件，所以无法取得该不动产的所有权。而无权的占有人则可以通过一定期间和平、公然、自主占有该不动产后请求登记为该不动产的所有权人。
③、从所有权本质来看，所有权的诞生是对稀缺的确认，但所有权归属的意义不单纯为归属本身。这一归属本质上是促进利用，即因利用而归属。在现代社会，高度发达的市场经济和社会化大生产促进人类对资源的要求飞速增长，资源特别是不动产资源日益稀缺的约束条件下，通过资源的合理配置实现其最大化的利用已成为社会经济生活的客观需求。按照科斯定理，在交易成本为零的情况下，无论法律对权利如何配置，都可以通过市场交易达到资源利用的最优状态，然而零交易成本的假设在现实生活中是不存在的，交易成本的存在使得法律对权利的不同界定会带来不同的效率。可见，在存在交易成本的前提下，不动产所有权应当分配对权利最为珍惜，并能充分发挥不动产效用的主体，因而，笔者认为承认多年来公然、和平、持续占有他人已登记不动产，善尽物之积极作用的社会义务的不动产占有人因时效取得所有权的制度设计符合所有权的本质，也能体现从重归属到从利用的现代物权理念。
（二）．他物权与取得时效
他物权能否适用取得时效？要依据各项权利成立的要件具体分析，只有那些能够符合取得时效关于占有和期间要件的权利才可适用。在我国，他物权是指用益物权与担保物权。
1．用益物权与取得时效
用益物权是以占有和利用标的物为目的的权利，在我国，用益物权主要包括基地使用权、农地使用权、地役权与典权， 取得时效可否适用于用益物权的诸形态，理论界争议比较大，下面笔者一一进行分析
（1）.基地使用权与取得时效
基地使用权是指在他人土地上以建造建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利，实质上相当于传统民法中的地上权。 由于我国实行土地公有，私人不可能拥有土地 ，现实中基地使用权存在诸多问题：城市中，房屋的所有权登记和土地使用权登记分别隶属于房管局和土地管理局，这样，在转让过程中就可能出现登记的混乱，许多房屋所有权已经登记，但基地使用权却未转移；在农村，大量房屋或其他建筑物在建造时并未取得基地使用权，时隔多年，建筑物占有人，受让人或使用人能否取得基地使用权不无疑问。
况且，前面已经论述不动产所有权无论登记皆可因时效取得，而房屋等建筑物所有权依托于基地使用权之上。倘若承认房屋所有权可以时效取得，而否认基地使用权可以时效取得，显然不符合法律逻辑，因而基地使用权无论登记与否均应纳入取得时效客体范畴。
（2） 农地使用权与取得时效
农地使用权是农业经营者在集体经济组织所有或者国家所有由集体组织长期使用的土地上耕种、养殖或畜牧等农业活动的权利，相关于传统民法中的永佃权。 农地使用权以支付一定的使用费用为必要，其适用范围受到很大的限制。因而许多学者也不承认农村使用权可依时效取得，但笔者认为，是否支付费用不应成为判断标准。基地使用权、地役权设定通常是有偿的，只要占有人以行使该种意思占有他人利用的土地，即符合取得时效要件就运用。况且，在我国，农地一般都为集体经济组织所有，取得时效双方很多情况不含集体经济组织，而只是成员之间进行，相互支付费用情形也极少，因而适用取得时效有很大可能性。比如：甲、乙为同一集体经济组织的成员，甲因某种原因长期利用其所承包的土地（排除不可抗力情形），而乙基于与甲的毗连关系而积极的利用本属与甲使用的土地，在满足公然、和平、继续行使的条件下，可以认为乙已取得该土地的农地使用权。

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