[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已阅53489次

再次，由于文书本身就是一种“决定”，而审判不过是让这种“决定”生效的特殊程序，所以法庭的证据调查不能超出该文书内容的范围。换言之，这是由文书进行的审判，不是由陪审团和法官进行的审判。因此，无论那文书的内容看上去多么虚假荒唐，被告人也不能对这些内容进行质疑。审判是依据文书内容进行的。一旦法庭确认文书有效，该文书就是最终的判决。这就是现代英美法律中的“契约不容翻悔”原则的渊源。

这一原则至今仍然在很多情况下有效。如果被告人不能质疑文书的内容，显然他也就更不能声称那文书对他没有约束力，因为他的封印和制作的正式程序就足以证明那是对他的事前“判决”。即使他是在明显的欺诈或强迫下制作该文书的，即使他是出于明显的过失而制作该文书的，在“文书审”的形式下他也没有任何辩护的理由，因为那文书不仅是一件证据，而且是一种审判模式。对案件事实的调查绝不能超出它的范围。换言之，“文书审”不允许对与文书无实质性关联的事项进行调查，也不允许用其他事项来修改文书中确定的“判决”。在此，人们可以看到证据法涉及文书证据的最重要也最困难的一个规则，即口头宣誓证言不能用来改变或者增加文书中已经确定的内容。这就是人们所说的“口头补证规则”。该规则的本意并不是说口头证据不得用来改变文书内容，而是说“文书审”就是“文书审”，口头证据在“文书审”中没有立足之地。当然，这一规则后来发生了很大的变化。现代证据规则规定任何相关事实都不应排除在司法证明之外；因此它允许“口头补正”，但是对口头证据所能够修正的文书内容加以限定。这也是为了维护社会生活的稳定，因为人们不能随意地签署一份文书，然后又否认他们写成白纸黑字的内容。

现代“口头补证规则”是英美文书证据规则中内容最为庞杂的一个分支。最初，它绝对禁止使用书证之外的其他任何证据，后来随着社会实践的发展变化，这一禁止性规则不断地出现缺口，而且缺口越来越多，越来越大。经过数百年的变迁，这一排除口头补证的规则就有了一大串例外，而且这些例外仍然在扩展。在这些例外中，最著名也最明确的是允许使用口头补证来证明该文书规定的交易在法律上是无效的或可以无效的，因为其包含有欺诈、强迫或过错等因素。有人认为如此众多的例外已经实际上推翻了该文书证据规则，但是从法律的角度来说，该规则仍然存在，那些例外都不过是其补充性的规定。这是历史的产物，不是逻辑思维或社会政策的产物。

概括而言，文书证据规则的发展史是一个渐进的理性化过程。这一发展过程是以“文书审”的三个基本原则为主线的：其一是必须提供原始文书；其二是必须根据事前确定的形式证明；其三是不能用口头证言加以修正或变更。在此详述近代历史中这些发展线索是有裨益的。

就提供原始文书的要求而言，该证据规则的发展线索如下。首先，必须提供原始文书的规则不仅适用于狭义的“文书审”，而且扩大到任何审判中的文书证据问题，包括现代形式的陪审团审判之中。很显然，如果没有其他相应的变化，这会给审判增加难度，而且会影响审判的效率。适用越广，影响越大。其次，越来越多的例外被引入到这些审判之中，以便减小其负面影响，直到今日人们几乎可以用广泛适用的原则来修正该规则。如果依靠某文书内容进行诉讼的当事人向法庭证明其无法提供原始文书具有正当理由，他既不是故意隐藏原始文书也不是没有尽力去获取原始文书，那么该规则就不再适用了。这不仅改变了该规则，使之可以适用于没有当事人封印的复制或复印文书，而且在衡平法的协助下动摇了那古老的文书规则的核心，即“文书审”的根基。衡平法动摇了该规则那“文书本身蕴含判决”的基本逻辑观念，因此在文书遗失、损坏、或因其他理由无法提交法庭的情况下，衡平法开始向当事人提供救济，允许他们在没有原始文书的情况下提起诉讼。最后，随着社会和经济生活中公共记录档案的重要性日益增长，该规则进一步受到削弱。大约在18世纪后半期，由于私人很难拿出公共档案的原件，所以法院便允许当事人根据公共记录档案的副本提起诉讼，而不必提交原始文书。随着现代社会生活中注册登记、报告和档案的发展，这一附则的重要性仍在不断增强。

在必须传唤辅助证人的问题上，历史发展留下的是一条循环的轨迹。在古老的“文书审”中，辅助证人是必不可少的，因为这些证人是文书所记载之交易形式的必要组成部分。换言之，“文书审”必须包括辅助证人的证言。后来，契约之诉代替了“文书审”，辅助证人也便失去了原来的必要性。虽然法庭仍经常传唤辅助证人，但那就是为了进一步证明文书的可靠性，并不是法律所要求的必备证据。于是，这一规则就扩展到所有需要佐证的文书证据，但是它已不再具有绝对的约束力了。换言之，法律允许提出文书证据的当事人在某些情况下可以不提供辅助证人。而且该规则日益宽松，只要提交文书的当事人给出辅助证人不能出庭的客观理由，该规则就不再适用。即使如此，仍然有人批评该规则是对司法证明的束缚。但是在19世纪的立法中，这一规则又表现出回归的趋势。法律不再要求所有涉及文书的案件都必须传唤辅助证人出庭，但是明确规定在某些种类的案件中必须有佐证。例如在涉及遗嘱和抵押证券或票据等案件中，法律要求当事人必须用辅助证人来证明上述文书的真实性。

不得使用其他证据来置疑或改变文书的合法性及其内容的规则也是文书证据规则的重要组成部分。它的发展变化带来了两个结果：第一个结果涉及文书的证明效力问题。最初，文书的证明效力是绝对的，而且在法律上一直保持到19世纪英国普通法与衡平法的最终合并。后来它演变为新的规则，即“契约不容翻悔”原则。第二个结果则直接导致了“口头补证规则”的诞生。1677年的《反欺诈条例》对“口头补证规则”有着双重影响。首先，它以权威的形式阐明了现代“口头补证规则”的理性依据就是为了防止那些经常由虚假证言支持的欺诈做法。其次，作为补充规定，它要求某些种类的交易行为必须有书面的备忘录予以证明，否则法律便不保障其履行。一方面，它增强了“口头补正规则”的合理性；另一方面，它也为该规则的各种例外提供了立身之地。
（二）口头证据规则的历史沿革

在早期的陪审制度下，英国显然没有发展口头证言规则的需要。从15世纪末到17世纪末，陪审团的职责和构成发生了变化，他们必须根据当事人传唤到法庭的证人陈述来作出判决。这就产生了两个问题：其一是什么样的证人可以被传唤到法庭来宣誓作证；其二是什么样的证据可以通过证人的陈述提交给陪审团考虑。对第一个问题的解答比较早就完成了，相关的证据规则大约在17世纪末基本成型。

这些规则包括：（1）关于证人资格的规则。一方面，证人必须能够按照严格的形式宣誓而且能够理解誓词的含义和性质；另一方面，证人不能与诉讼结果有直接的利益关系。（2）关于强制证人出庭作证的规则。当事人有权要求法庭传唤其认为必要的证人出庭作证。即使证人本人不愿意，法庭在必要时也可以强制其出庭。由于审判的目的是通过了解案件情况的人来查明案件事实，所以司法效率和司法公正都要求那些了解案件情况的人必须出庭作证。这种强制一般都通过法官代表国王签发的强制出庭令来实现。这也和陪审团的发展历程一样，国王首先规定王室需要的证人必须出庭，后来又把这权利给予了其他诉讼当事人。当然，刑事案件的被告人没有这种权利。（3）关于证人特免权的规则。由于法律规定了证人必须出庭作证，而且要求证人必须如实陈述其了解的案件情况，所以就有必要对证人的有关权利作出相应的保护，于是法律又赋予证人拒绝回答某些问题的权利。最早的证人特免权给予了律师，即律师有权拒绝披露其为了诉讼而与当事人进行谈话的内容。另外，法律还免除了那些证人的作证义务，如果其陈述有可能使自己受到刑事追诉或者被没收财产的话。这条“反对强制性自我归罪”的规则后来成为了英美证据法的重要特征之一。

18世纪，律师在法庭上对证人进行询问和交叉询问的规则也逐渐形成。实际上，英国律师在此之前就已经有权在法庭上对对方证人进行交叉询问，而询问己方证人则是古已有之的做法。随着实践的发展，与直接询问和交叉询问相关的各种规则就产生了，包括证人作证顺序的规则；关于引导性问题的规则；以及对证人可靠性进行质疑的规则。

涉及证言可采性的排除规则是普通法证据规则中最有特色的内容。该规则要求排除某些与案件有逻辑关系的证言。在17世纪之前，唯一的排除规则是禁止在民事或刑事诉讼中把当事人的不良品格作为证据。18世纪和19世纪，排除通过强迫手段获得的被告人口供的规则和排除传闻证据的规则相继问世，尽管16世纪的英国法官就已经认识到使用传闻证据时必须格外小心谨慎。

19世纪是英国证据法迅速发展和不断改革的时代。无论在口头证据还是文书证据方面，各种规则不断增生，而且往往伴有大量的例外或条件性规定。实际上，今天的英美法官在运用证据规则时引用的判例很多都是在1800年至1850年之间确立的，而且许多规则后来也得到了立法的确认。

在19世纪的英国证据法改革中，影响最大的就是涉及证人资格的规定。例如，19世纪末的证据法明确规定下列人等不具备证人资格：（1）缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人，包括有大脑缺陷的人和年龄太小的孩子；（2）缺乏宗教宣誓约束力的人，包括不信仰宗教的人，因为宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人，无法理解誓言性质的儿童或其他人；（3）与审判结果有利益关系因而可能产生偏见的人，包括诉讼当事人、当事人的配偶、以及其利益会受到审判结果直接影响的其他人。当然，19世纪的改革也带来了涉及证人特免权、证人可靠性质疑、品格证据、传闻证据和意见证据等方面的变化。这些都对现代英美证据法的发展产生了重大的影响。
六　陪审制度的衰亡及其对证据法的影响

自19世纪中期以来，在英国由法官单独审判的刑事案件越来越多。随着刑事案件数量的增加和法院审判任务的加重，法律首先允许那些轻微刑事案件的被告人选择没有陪审团参加的简易审判方式。1847年的英国“未成年犯罪人条例”率先规定14岁以下的实施了轻微盗窃罪的人可以不用陪审团审判。1855年的“刑事司法条例”规定轻微盗窃罪可以不用陪审团审判。1879年的“简易司法管辖权条例”把对未成年人的简易审判程序扩大到只有故意杀人罪除外的范围；对成年人的简易审判也扩大到更为严重类型的盗窃罪范围；1899年的“简易司法管辖权条例”，以及1915年和1925年的“刑事司法条例”又进一步扩大了对成年人适用简易审判的案件范围。尔后，法官单独审判的刑事案件数量迅速增加。

在相当长的历史时期内，英国曾不断扩大陪审团审判在民事案件中的适用范围。19世纪中期，大约90％以上的民事案件都是由陪审团审理的。但是法院在审判实践中选任陪审员时遇到了越来越多的困难，于是1883年的“最高法院规则”允许法院在民事案件中自主选择陪审团审或法官审。该规则出台之后，陪审团审理民事案件的数量一下子就下降了大约50％。1918年的“陪审团条例”进一步规定民事案件一般都应该采用法官独审制，除非法院有特殊理由选择陪审团审。1933年的“司法行政条例”又使民事案件的陪审团审下降到12％左右。1934年以后，英国的陪审制已基本上名存实亡了。

早在17世纪，陪审制度便随着英国移民进入北美殖民地的司法系统，而且它在美国的发展大有后来居上的态势。1791年生效的美国“权利法案”对刑事案件和民事案件审判中的陪审团问题分别做出了明确的规定。但是进入20世纪以来，美国审判中使用陪审团的案件数量也在不断减少。据统计，美国现在采用陪审团审判的刑事案件和民事案件的数量均不足其法院审判案件总数的10％。其他普通法系国家的情况也大同小异。在此可见，陪审制已经不是普通法系国家的主要审判方式了。

一些中国学者认为英美证据法是专门为陪审团设计的，今天亦然，因此研究英美证据法必须以陪审制度为出发点，必须首先考虑陪审团审判的特殊性。这种观点不无偏颇。诚然，英国证据法主要是为了防止陪审团在使用证据认定案件事实时出现混乱或偏见而产生发展起来的。当时的“立法者”认为，由于陪审员不是法律专业人员，而且一般来说其智力水平比较低，所以不能让他们自由行使采用证据和评断证据的权力。在司法实践中，这些证据规则也确实发挥了保障司法裁判正确性的作用。但是现在，大多数案件的审判主体都变成了法律专业人员，为什么英美等普通法系国家还沿用过去的证据规则呢？换言之，陪审团已经不参与审判了，为什么原来为陪审团设计的证据规则依然适用呢？

我们大概可以从两个方面来回答这个问题：一方面，从历史的角度来看，英国的衡平法院长期以来就不使用陪审团审判，但是它同样适用大部分普通法院使用的证据规则。这就说明那一套证据规则完全可以适用于法官的审判之中。另一方面，从功能的角度来看，尽管证据制度的建立主要是考虑到了陪审员的弱点，但是这些弱点实际上也适用于所有人类，包括法官。诚然，法官在这些弱点上的表现比较轻微，但是毕竟不能完全幸免，例如，他们也会情不自禁地依据个人过去的经验判断案情；也会不由自主地偏离案件中的实质问题而过多地关注枝节问题；也会自然而然地过分相信传闻证据的内容等。总之，英美证据规则的产生是基于陪审团的需要，但是在其确立之后，用途就不仅限于陪审团审判了。这也正是普通法根据实践情况变化而不断发展完善的一个例证。

在此，我们可以看到普通法系证据法和大陆法系证据法的不同发展进程。在普通法系国家中，证据规则最初是围绕陪审团设置的，后来稍做变更和调整便用于法官的审判之中。在大陆法系国家中，审判最初就是由经验丰富的法律专业工作者主持的，因此没有这么大的需要去建立复杂的证据规则。法官可以听取一切证据，然后作出自己的评断。这种制度在一定程度上限制了证据法的发展。

另外，我们也可以从中看出两大法系证据制度在理念前提上的差异，大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在有可能出现错误的地方宁可浪费某些证据也不要乱用证据。上述分析可以使我们更准确地认识西方国家的证据制度，并且为中国的证据制度改革提供有益的借鉴。


*中国人民大学法学院教授、博士研究生导师，美国西北大学法学博士。
①william Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies，（1991）p.5.
②“the laws of Old-West Frisians， a typical Germanic people of
the eleventh century.”William Anerew Noye： Evidence：Its History and
Policies,（1991）p.8.
③william Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies,(1991)p.10.
④同上。

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