[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已阅53487次

2．没有完整的证明就不能做出判决。
3．最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明。
4．无论多么可靠，一个证人证言只能构成半个证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据。
5．如果除证人证言之外还有另外半个证明，那就足以作为判决的依据。其他可以构成半个证明的证据如下：
（1）通过刑讯获得的供述，由此可见，在已有半个证明的情况下就可以对被告人刑讯逼供了；
（2）商人账册中的记录；
（3）为一方当事人专门做出的关于诚实和事实的誓言；
（4）能够证实那半个证明的传闻证据或名声证据。
6．任何两个半个证明加在一起都可以构成完整的证明。
7．其他证据可以构成1／4或者1／8的证明；两个或者四个相应的证据相加可以等于半个证明。

一位法国证据学家在其著作中具体讲述了证据加减的规则：图洛斯的国会（不是立法机关，而是高级法院）使用一种特别的处理诉讼中证据异议的方法，即根据情况分别酌减证据的证明价值。它不会因为对方提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将其降为1／8、1／4、1／2或者3／4个证明；而且这些降低了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证明。假设有4个人的证言受到了对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为1／4，第四个证人的证言减为3／4，那么他们又构成一个证言。于是，尽管这4个证人的证言都在不同程度上受到了对方异议的攻击，但是他们加在一起仍能构成一个完整的证明。⑩

只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必须做出无罪判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。如果我们规定今天的法庭在做出任何有罪判决之前都必须至少有两个证人证言或其他相应的证据，如果我们假设今天的法官在做出判决之前没有机会亲耳聆听证人的陈述而完全根据检察官对证据的分析就做出判决，那我们就可以清楚地看到“纠问式”诉讼制度下证明方式的弊端了。
（四）刑讯逼供的泛滥与“自由心证”的兴起

由于法律规定口供是良好的半个证明，而且法律不问获取口供的方法和途径，所以邪恶的刑讯逼供法就在欧洲大陆盛行起来。在刑事案件中，审讯被认为是获取证据的最重要手段，而且审讯的基本目的就是要获得口供。我们知道，今天世人都在极力谴责那些仍然在审讯中使用刑讯逼供和变相的精神折磨法或臭名昭著的“第三级审讯法”的警察。但是在“纠问式”诉讼制度下面，这些都是司法官的合法取证手段，因为当时的法律就这样告诉司法官：如果你手中的证据已经构成了半个证明，那么你就应该使用刑讯来获得口供。

17世纪和18世纪，法国的理性主义者和人道主义者对以刑讯逼供为特征的“纠问式”诉讼制度发起了猛烈的攻击。学者们尖刻地指出：审讯是一种绝好的发明。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。而且这种做法与“发现真理”的基本原则背道而驰，因为它是通过肉体折磨来“查明”案件事实的。在法国大革命时期，这种抨击达到高潮，并最终导致了由拿破仑法典所确立的新型诉讼制度的出现。

其他欧洲大陆国家也纷纷效仿法国的改革。例如，德国在1848年革命之后也进行了相应的改革，其结果写进了1877年的刑事诉讼和法院组织法典。而意大利在法国模式基础上进行的证据制度改革是由1865年颁行的刑法典推广开来的。这些改革的目的都是要建立一种新的司法证明模式。按照新的模式，审判不再是预审调查的附属活动，不再是仅仅依据预审调查的案卷材料做出判决的仪式，而是法官在法庭上对证据的独立审查以及在这些证据基础上做出的判决。

与此同时，英国的陪审团审判模式也以两种方式被引入欧洲大陆。一种是法国和意大利模式，陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业人员参与审判；另一种是德国模式，陪审员在法庭上与法官共同负责认定案件事实和适用法律。

新的司法证明方式和陪审团审判模式对欧洲大陆证据法的发展产生了很大的影响。传统的“纠问式”诉讼制度对预审司法官和审判法官可以采用的证据并没有种类上的限制，因为他们都是经过专业训练的司法官员，不会被某些种类的证据误导而步入裁判的歧途。用老百姓的话说，他们知道如何从庄稼中剔除杂草。另外在评断证据价值的问题上，法官只要遵循既定的证据计算规则就可以满足判决的需要了。

但是在陪审团参与审判的情况下，审判主体发生了变化，证据规则也不得不做相应的调整。法律要求证人在法庭上向陪审团口头陈述证据，然后由陪审团对证据的证明价值进行评断，原来那种机械的证明计算公式显然就不适用了。于是，法官在陪审团评议案情之前要耐心地告诉他们：“法律并不要求陪审团讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说：‘你们应当把多少多少证人所证明的每一个事实认定为真实的。’法律也不对他们说：‘你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。’法律只是向他们提出一个能够包括他们全部义务的问题：‘你们是内心确信了吗？’（法国刑事诉讼法典第2编第4章第1条，第342页）⑾这就是在近代大陆法系国家的证据制度中居核心地位的“自由心证”。
五　普通法系国家证据规则的发展与沿革

在很长的历史时期内，英国的审判活动并不需要一套证据体系来支撑。“神明裁判”和“司法决斗”不需要太多的证据规则，即使是早期的陪审团审判也不需要系统的证据规则，因为做出裁决的人自己就是了解案情的人。随着审判方式的变化，随着理性的司法证明方式登上历史舞台，现代意义上的证据规则便产生和发展起来。英国现代证据学家特文宁（William
L.
Twining）指出：英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。关于证人资格问题的证据规则也在16世纪问世。反对自我归罪特免权的证据规则大约确立于17世纪。关于传闻证据规则的起源问题，人们一直众说纷纭，但是肯定在16世纪以后才开始形成。⑿

从历史发展的角度来看，英国早期的证据法主要包括两部分：其一是关于文书证据的法律；其二是关于口头证言的法律。毫无疑问，文书证据规则的产生早于口头证言规则，因为无论在何种审判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪审团的或者新式陪审团的，文书作为诉讼理由的依据都是非常重要的。如果当事人的主张有文书证据支持，那么这些书证是不能忽视的，是必须采用并认真评断的。因此，从一开始就必须有相应的规则来说明什么样的书证是可以采用的，以及应如何证明。然而，在非理性的司法证明方式下，口头证言的采用显然不需要什么规则。当时所需要的就是如何进行“神明裁判”的程序性规则。当陪审员根据自己的“知识”认定案件事实的时候，也没有制定口头证言规则的必要，因为陪审员可以从他们能够利用的任何来源去收集与案件有关的信息。只有当陪审团必须根据证人在法庭上宣誓提供的证言来做出判决的时候，客观上才有了制定口头证言规则的需要。

明确这一点是非常重要的，因为它可以帮助我们从不同方面更好地了解现代普通法系国家的证据法。首先，它告诉我们为什么大多数关于文书证据的规则都是古老的和定型的，而关于口头证据的规则都是年轻的和尚在变化之中的。其次，它告诉我们为什么许多涉及文书证据的规则都很难溶入英美证据法的一般理论，因为英美证据法的理论基本上是伴随着口头证据产生和发展起来的。再次，它可以帮助我们理解证据学著述中经常可以看到的关于证据法过去与现状的相互矛盾的陈述。例如，有人说英国的证据规则是随着年龄智慧的增长而成熟起来的，现在它因历史悠久和充满睿智而倍受尊崇。也有人说，证据规则与英格兰普通法的其他组成部分同步成长，证据规则的内容是由书面证据组成的，不是由宣誓证据组成的。但是还有人说，英国证据法几乎都是在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编以后才形成的。
英国19世纪著名证据学家贝斯特（William
M.Best）在其1870年出版的《证据法原则》一书中对这种不一致的现象从两方面做出了解释。第一，证据必须与案件争议问题具有关联性以及如果没有该证据就会败诉的一方应该承担举证责任等证据法基本原则，是任何一种法律制度都不可缺少的，至少在理论上如此。第二，尽管诸如传闻规则等现代证据法规则是在17世纪中期以后才形成的，但是在那之前的很长时期内就已经作为指导性原则而被司法官员所熟悉了。由此可见，证据学家们对各种证据规则的产生时间有不同看法是不足为奇的。⒀无论贝斯特的解释能否令人满意，我们都有必要分别考察一下普通法中文书证据规则和口头证据规则的历史沿革。
（一）文书证据规则的历史沿革

在古代各种非理性的司法证明方式中，“文书审”是颇具“理性”味道的一种。从某种意义上讲，“文书审”是古代审判模式中最具有现代审判特征的一种查明案件事实的方法。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据，即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定当事人权利时不能忽视该文书的存在。古时候，制作文书是知识阶层的人特有的技能。所谓“文书审”，就是由诉讼当事人把有关的文书提交给同属于知识阶层的法官，以便裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在查阅该文书时要解答一系列问题，如该文书是否本案被告人制作的；上面有没有被告人的印章等。这实际上是一种理性的司法证明方式，而且一般都要以对被告人印章的比对作为判决的依据。

然而，我们也不能简单地说“文书审”就是理性的审判模式，因为它是与“神明裁判”相关联的，它身上难免会带有“神明裁判”的痕迹。首先，“文书审”的核心就是文书。从某种意义上讲，事前在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭的任务并不是做出裁判，而是让文书做出裁判。顾名思义，“文书审”就是由文书进行的审判。因此，这种审判绝不能没有文书，就像“神明裁判”不能没有神明一样。如果根据某文书提出诉讼主张的人把文书丢失了，或者意外地把它毁坏了，那么这就意味着其诉讼请求的终止。如果他掌握着该文书但是不愿意提交给法庭，那么他就会败诉。一言以蔽之，没有文书，就没有裁判。

理解了这一点，我们也就掌握了理解现代英美法律中文书证据规则的钥匙。例如，现代英美证据法规定诉讼当事人一般都必须提供原始文书作为证据，只有当法庭确认了原始证据已经遗失或损毁，当事人才可以提供复印或复制的文书作为证据。这些规则实际上都是古老的“文书审”模式的变型。诚然，现代法律已经给旧的模式注入了新的内容；而且在一定程度上放松了要求，因为一味地墨守陈规会束缚证据调查人员的手脚，影响司法证明活动的效率。

其次，由于制作文书被视为一个人事前通过特定的正式程序来处理自己权利的行为，所以要证明文书的效力，就必须证明该程序的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该程序的证人来实现。在“文书审”时期，这是一个非常严格的规定，就像必须提交文书本身一样严格。证人必须到庭，必须宣誓证明该程序的存在及其恰当性，因为这是采用“文书审”的前提条件。换言之，只要当事人提交了文书，就必须传唤制作该文书的目击证人来证明其可靠性。无论该文书本身看上去多么可靠，也不管作为文书制作者的被告人是否认可，只要有应该传唤的目击证人没有到庭，该文书证明就不能成立。

现代的英美证据法已经修改了这一规则。法律不再要求对所有文书证据都必须进行辅助证明，而只对某些文书证据有这种特殊的要求。诚然，法律并没有完全废除该规则，没有否定保证文书证据可靠性的必要性，但是法律认为机械地坚持这一规则会阻碍对案件事实的查证。按照现在的文书证据规则，提供辅助证人来证明文书可靠性的做法只是协助法庭查明案件事实的一种方式。

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