[ 江泽利 ]——(2004-6-24) / 已阅40412次

（一）抵押人、出质人和保证人同为预先追偿权的权利主体
根据我国《担保法》的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种，其中留置和定金是基于法律或合同约定而在债权人与债务人之间直接形成的担保关系，不涉及第三人提供担保的问题，当然也就不会涉及到追偿权的问题；但在抵押和质押二种担保方式中，除了债务人本人可以提供动产或不动产作为债务的担保以外，还可以由第三人提供动产或不动产为债务人向债权人提供履约提保，当然也就可能发生抵押人和出质人向债权人履行担保责任后，向债务人追偿的可能。这种情况下的法律关系和法律责任与保证担保中保证人相同。
对于抵押人和出质人的追偿权问题，《担保法》和“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”作了同于保证人相同的规定，但法律却没有明确规定抵押人和出质人享有同于保证人的预先追偿权，在司法解释或其他法律文件中也都没有予以体现。
那么，抵押人和出质人是否可以与保证人同样享有预先追偿权呢？笔者的回答是肯定的，因为他们与保证人在法律地位上有相同之处。
1.出质人、抵押人与保证人的法律身份相同
根据《担保法》的规定，出质人是指将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，依照担保法规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款履行担保债务的人。抵押人是指不转移自己财产的占有，仅以法律所允许抵押的财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款为债权人履行保证责任的人。而保证人是与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的人。
可见，抵押人、出质人和保证人都是以自已的信誉或财产为债担保，向债权人承担保证责任的人。且都是在债务人不履行债务时，才负有向债权人履行保证义务的担保责任人，具有相同的法律身份。
2. 抵押人、出质人与保证人同等享有追偿权
在《担保法》担保法第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；第57条也规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿；同时在《担保法》第72条还规定，为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中也有有关出质人、抵押人和保证人享有追偿权的明确规定。
可见，抵押人、出质人和保证人一样，都享有在履行担保责任后向债务人追偿的权利。
3、出质人、抵押人与保证人所面对的法律事实相同
《担保法》第32条所假设的法律事实同样会在质押合同和抵押合同中发生，即出质人和抵押人都可能会与保证人一样，面临债务人未能履行其主债务而终止的情况，即同样会面临将来代债务人履行债务后，不能再行使追偿权的局面。如果债权人未向债务人主张债权，将势必由承担担保责任的第三人，如保证人、出质人或者抵押人承担保证责任，履行保证义务，以实现债权人的责任。
鉴于上述三方面的理由，法律赋予了保证人预先追偿权，也应该同样赋予抵押权人和出质人享有预先追偿权，只有这样才显得公平，也才能真正体现立法的本意。
（二）债务人非因破产终止清算程序中，也应允许保证人行使预先追偿权
我们从《担保法》第32条预先追偿权的规定中，不难看出其立法目的在于保护保证人追偿权实现。在债务人破产清算程序中，债权人没有申报债权，保证人就可以在实际履行保证义务之前预先行使追偿权。这是因为债务人破产清算后必然终止其法律主体身份，如果债权人没有参与破产分配，将不可能再向债务人要求履行债务；但因有保证合同存在，债权人可以向保证人要求履行保证义务；而保证人履行保证义务后，却同样也将不能向债务人要求追偿了。为了保障保证人追偿权的实现，法律特别规定了预先追偿权，即在特定条件下，允许保证人在履行保证义务之前先行行使追偿权。
因此，笔者认为法律作预先追偿权的规定是正确的。但如果仅仅只允许权利主体在债务人破产清算程序中享有预先追偿权，却不免有些狭隘。
因为，破产是法人终止的原因之一，依据法律规定，法人还可能会因破产以外原因而终止的。比如依法被撤销、法人自行解散等情况。
在依法被撤销而终止的情况中就有二种情形，一是法律、行政命令直接规定撤销；二是因法人违反法律的规定而被撤销。在法人自行解散的情况中则主要有四种原因，一是因设立的目的已经实现或无法实现而解散；二是因法人章程所规定的存续期限届满或解散事由出现而解散；三是由法人的成员会议决议而解散；四是因法人合并或者分立需要解散。
根据法律规定，法人终止时都应当进行清算，以清算企业债权和清算企业债务。在清算程序中，债权人有权申报债权，因债权人不向债务人申报债权的，将视为债权人放弃债权。但如果该债权有连带担保的除外。
如果在适用《担保法》第32条时，仅仅限定在债务人破产清算的诉讼程序中，则可能影响债务人非破产原因终止清算时对担保人的保护。
（三）允许预先追偿权在法定债权申报期满后行使
根据我国《民事诉讼法》规定，债权人申报债权的时间是接到通知后的30天内，或者是没有接到通知的债权人，应在公告之日起的3个月内行使；在《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国公司法》以及其他有关法律中也有类似相同期间的规定。可见债权人申报债权的期间是接到通知后的30天，或者是没有接到通知的债权人是公告之日起的3个月。
据此，在法律没有特别规定的情况下，保证人行使预先追偿权，也应该在申报债权期间内行使。
可根据《担保法》第32条的规定，债权人未申报债权是保证人行使预先追偿权的条件之一。如果要求保证人也在上述法定期限内行使预先追偿权，必然要求债权人在上述法定期限届满前的合理时间内通知保证人。之所要求债权人在法定期限届满前的“合理时间内”履行通知义务，是考虑保证人要有适当的准备时间，以行使预先追偿权。该“合理的时间”最启码不能是期限届满前的最后一天。但这样就可能是债权人权利的限制，加大了债权人的义务，缩短了债权人的债权申报期。
笔者认为，在法律规定期限内，债权人是有权随时决定债权申报与否的，即使是债权申报期的最后一天，都应该被认定为是合法有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第45条，要求债权人在知道或者应当知道债务人破产的，有在不申报债权时通知保证人的义务，但并没有明确规定债权人履行通知义务的期限。根据法律的稳定性和统一性原则，我们完全可以理解为该通知可以在上述法定申报期限内的任一一天做出，包括在该期限届满前的最后一天。
因为在法定申报期内决定申报与否是法律赋予债权人的一项权利，既便是额外要求担保合同中的债权人履行的通知义务，也应该允许其在法定期限内作为。
这样的话，问题就出现了。假如债权人在债权申报期满前的最后一天，通知保证人本人不参与清算分配，那保证人应该在什么时间内行使预先追偿权呢？
显然，要求保证人在法定债权申报期内申报显然是不行的了。那么，就应该允许保证人在申报期满后行使预先追偿权，申报债权，参与清算分配。

三、债权人未申报债权的法律后果研究
债权人未申报债权是指债权人在申报期内、或者因特殊原因在清算期内未向债务人申报债权。依据法律规定，债权人未申报债权，将被视为其放弃债权。但如果该债权已由债务人提供担保的，可能会因不同的担保方式或保证方式，出现不同的法律后果。
（一）抵押、质押和连带保证中，债权人不申报债权的法律后果
根据《担保法》第18条、33条、63条的规定，在抵押、质押和连带保证合同中，债权人在债务到期后债务人不履行债务时，可以行使优先受偿权，或向连带保证人主张保证责任。
《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第53条对抵押权的实现规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼；第71条第2款又对质权的实现作了类似的规定。即，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
可见，在抵押担保、质押担保和连带保证中，债务到期后其债权未清偿时，债权人可以决定是否直接要求行使担保债权。既然如此，在债务人进行终止清算时，也同样享有是否决定向债务人申报债权的权利。当债权人决定不通过申报债权的方式实现自己的债权时，他仍然享有直接要求担保人（指保证人、出质人和抵押人。下同。）履行担保责任的权利。
因此，笔者认为在抵押、质押和连带保证中，债权人不向进入终止清算的债务人申报债权，并不会影响其担保债权的请求权。只是需要注意，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第45条的规定，应当及时将不申报债权的决定通知保证人，否则将承担相应的法律责任。
（二）一般保证中的债权人未申报债权的法律后果
根据《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即，债权人应当在向债务人主张债权且证实债务人不能履行债务后，才能要求保证人承担保证义务。因此，对于一般保证合同中的债权人，向债务人提出权利主张，或申报债权，参加清算分配，以实现其债权是向保证人请求承担保证责任的必要前提，且是唯一的途径。债权人不能在债务人经强制执行仍不能履行债务前，直接向保证人要求承担保证责任。
可见，一般保证合同中的债权人，在证实债务人不能履行债务之前，保证人可以拒绝承担保证责任。
当债务人进入终止清算程序后，债权人不向债务人申报债权，参与清算分配的，参照我国《民事诉讼法》第200条的规定，将被视为其放弃债权。对于被债权人放弃的债权，保证人也有理由拒绝承担保证责任。
不过，这也有例外的情况。《担保法》第17条第2款规定，债权人已经在债务人破产前申请强制执行债权而因债务人破产而中止执行程序时，保证人不能拒绝承担保证责任。
一般保证中，保证人承担的只是一般保证责任，债务人终止清算时，债权人只能通过清算组申报债权，只能在通过清算分配未能全部受偿时，才能向保证人主张保证责任，由保证人对其通过参与清算分配而未受清偿部分的债务承担清偿责任。但如果债权人不申报，则将丧失对债务人的请求权，同时也就丧失了对保证人的请求权。

四、担保人行使预先追偿权的法律后果研究
在符合法定条件的情况下，担保人可以在通知或者法律规定的债权申报期内、或者顺延期内，向债务人清算小组以担保债权作为债权申报，参与清算分配。受债务人清算资产的限制，担保人可能会得到全部或部分受偿。
担保人是否可以以此为由，全部或者部分承担保证责任呢？
笔者以为，保证人对债权人承担保证责任，取决于保证合同的约定，而并不取决于保证人受偿的多少。
我国《担保法》第21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”。“保证合同另有约定的，按照约定”，如在抵押合同中约定以抵押物的价值为限，而在质押合同中约定以质押的动产为限等。“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。
法律规定保证人应全部承担保证责任，既是担保制度目的必然，也是由债权人转移经济风险的愿望所要求的。
《担保法》第1条就强调，制定本法的目的就在于“保障债权的实现，发展社会主义市场经济”。保证人承担了债务人履约的保证责任，就应该对债权人承担约定的担保责任，当债务人不能全部履行担保债务时，承担债权人承可能造成的经济风险，代债务人清偿债务，以全面保障债权人债权的实现。虽然保证人参与清算分配取得受偿债权，可能因清算财产的多少而影响受偿程度，但这也正是保证人承担保证风险所在，不能构成担保人拒绝全部承担保证责任的理由。

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