[ 江泽利 ]——(2004-6-24) / 已阅36163次

①张斌律师个人网站地址：http://timeslaw.363.net ，见其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同综合律师事务所网站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析详见http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所载文章。据电话询问该所张继华律师，称该案并非虚构，确已经法院裁决，但他没有告诉主审法院及案件号。
于是，笔者斗胆借毕业论文之机，在北京大学刘剑文教授精心指导下，做一次浅浅的尝试，只希望为法学言论添点势。因常识和水平有限，难免会有些片面，还希望得到老师和同学批评指正。

一、预先追偿权权利类型的研究
预先追偿权是法律赋予保证人的，允许保证人在债务人终止清算程序中，以保证之债务作为清算之债权预先申报，预先实现追偿权的一种法律制度。根据江平教授民法理论中关于权利分类的原理①，参照不同标准，笔者认为可以将预先追偿权划定为以下类型。
（一）预先追偿权是一种请求权
预先追偿权是保证人基于法律规定而获准的，预先向进入清算程序的债务人行使追偿权的一种请求权。这是以该权利作用为标准进行划分的。
所谓请求权，是权利主体根据法律规定或者合同约定向义务主体提出，要求其作为一定行为或不作为一定行为的权利。在民事法律关系中，这种权利通常是以权利人相应承担一定义务为条件的，即通常是以权利人履行或将要履行一定义务为代价而获取的，当然也有个别民事法律关系中的权利是不以履行义务为对价的，如在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，受赠一方在同意接受赠予后，便有权请求赠予人履行赠予行为了。



①江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第82、83、84页。
（二）预先追偿权是一种财产权
根据权利所体现的利益不同，预先追偿权又是一种财产权。所谓财产权是相对于人身权而言的，是以财产为标的，以经济利益为内容的权利，它通常包括物权、知识产权、债权和继承权等。
在这里，我们可以说预先追偿权是一种债权，更进一步地分析后也可以称它为准债权。这是法律所赋予的，由保证人将可能形成的追偿权作为清算债权进行预先申报，以参加清算分配的一项民事权利。通过行使这项权利，保证人可以预先受偿，以减少或者避免将来可能对债权人承担保证责任后使其自身造成的经济损失。
（三）预先追偿权是一种相对权
以权利效力范围不同为依据，我们又可以将预先追偿权归为相对权。所谓相对权是以特定的人为义务主体的民事权利，即相对权的效力只及于特定的义务主体。因此相对权又可称为对人权。它不同于绝对权，是因为绝对权是以不特定的任何人为义务主体。因为绝对权的效力范围及于不特定的任何人，故又称为对世权。对世权的义务主体只承担不作为的义务，没有协助权利人实现其利益的作为义务，即只要不干涉妨碍权利主体行使权利，就算履行了义务。但对人权的义务主体是要用积极的作为来履行应尽义务的。当然，在某些情况下也有要求义务主体以不作为来实现相对权的权利主体的权利的。
预先追偿权要求债务人以积极的作为方式来实现保证人追偿权，是一种较为典型的相对权。它不仅要求保证人只能向债务人主张，而且要求债务人只能对保证人履行该清算债务。

（四）预先追偿权是一种从权利
当以并存的两个权利之间的依从关系来定分时，可以将民事权利分为主权利和从权利。所谓主权利，是相对于从权利而言的，指能够独立存在的那项权利；而将以主权利为存在前提，不能独立存在的另一种权利定为从权利。
预先追偿权是主权利还是从主权利呢？
对这一问题有二种绝然不同的观点。其中一种观点认为，预先追偿权为从权利。持这种观点的人认为，保证合同是债务人与债权人之间约定，在债务人不履行债务时，而由保证人按约定承担保证责任的一种合同。与债权人和债务人之间主债务合同相对比，是依附于主债务合同的从合同。主合同明确的权利义务是主权利和主义务，而从合同中所明确的权利义务应当是从权利和从义务。从权利的实现和从义务的履行都是为主合同中的权利义务得以实现和履行服务的。追偿权是法律赋予保证人，在履行保证义务后向债务人请求受偿的权利，它是建立在保证人承担保证责任基础之上的，即是承担从合同中的从义务基础之上的一种权利。所以应当称其中从权利。
而另一种观点认为，预先追偿权仍是主权利的，即是独立存在的一项权利。持这种观点的人认为，保证合同是保证人与债权人之间约定的，当债务人不履行债务时，保证人代为履行债务，以保证债权人债权实现的合同。根据合同分类理论，保证合同为主债务合同的从合同，但其约定的内容却依然是独立于主合同内容之外的独立的权利和独立的义务，只是保证合同的权利义务需要以主债务合同中的债务人不履行债务作为前提条件。前提条件成就时，该权利和义务就生效；前提条件不成就时，该权利和义务就不生效，即主债务合同中的权利义务的履行与否，只是从合同中所约定的权利和义务生效的条件，并非表明其间的主从关系。主合同中的债务人不履行主合同义务时从合同生效，而生效后的从合同中所约定的权利和义务就是独立存在的主权利和主义务了。预先追偿权是保证人在履行保证责任之前，因特定事由发生而被法律赋予的一项权利，并不依附于其他任何一种权利，是完全独立的。所以是主权利。
笔者也赞成这后一种观点，即预先追偿权是主权利，而否认前一种观点，即不认为预先追偿权是从权利。因为前一种观点混肴了追偿权与预先追偿权的概念，将预先追偿权等同于了追偿权，否认了二者中的区别。
（五）预先追偿权是一种救济权
以后权救济前权之牵连关系为标准进行的分类，我们可以把预先追偿权定义为救济权。
所谓救济权是基于原权遭受侵害而发生的请求权。而原权是指基于法律规定的合法事实而发生的权利。追偿权是保证人依保证合同约定，代为债务人向债权人履行全部或者部分债务后所形成的，向债务人追偿其代为履行债务的一种权利。在债务人并未履行其担保债务，就准备宣告破产或者进入清算程序，事后保证人必将依保证合同约定向债权人履行保证义务，代债务人履行债务。如果等到那时，即保证人追偿权真正发生时，才允许保证人行使追偿权，则债务人早已终止了，势必无法实现。为了避免这种现象的发生，法律赋予保证人在债务人未履行担保债务而进入破产或清算程序时，债权人也未提出债权申报的情况下，允许保证人预先行使追偿权，是对保证人将可能遭受的经济损失的一种提前救济。
（六） 预先追偿权是一种专属权
依据权利有无移转性而作的分类，我们又可以将预先追偿权定义为专属权。
所谓专属权，是相对于非专属权而言的，是指依附于特定的权利主体，不能移转于他人的权利。非专属权是指可以与权利主体分离移转于其他主体的权利。预先追偿权作为一项财产权，依财产权的性质，本应该可以与权利主体分离移转于其他主体，但预先追偿权却又具有他的特殊性，即有很强的法律身份依附性。
在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给第三方，债务人也不能在未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，保证人的责任有很强的法律身份性，非保证人本人不能代为承担保证义务，自然也不能代为享有保证权利，更何况该权利是法律所提前赋予特定担保法律关系中的保证人的。这也是相对权的性质所决定的。
因此，笔者认为预先追偿权是一项专属权。
（七）预先追偿权是一种期待权
依据权利成立条件是否全部具备的标准，我们可以将预先追偿权定为期待权。所谓期待权是成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备，权利主体现时虽未实际取得，但将来有可能取得的权利。比如附生效条件或者生效期间而生效的权利。预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人并未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，符合期待权的特征，应归类为期待权。

二、预先追偿权适用条件的研究
我们可以通过字面解释①，对《中华人民共和国担保法》第32条规定的预先追偿权进行学理分析，将得出其适用条件有以下几项。
1、权利主体只能是保证人；
2、事实前提是债务人已进入破产还债程序；
3、债权人未申报债权；
4、权利行使必须在债权申报期内；
5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。
在一些法学教科书中，也认为预先追偿权的适用条件如同上述五个方面。
可笔者并不完全同意这样的观点。在笔者看来，以上述五个条件来解释《中华人民共和国担保法》第32条规定，过于限制了预先追偿权的适用范围，没能真正反映立法本意。


①袁礼斌：《法理学》，经济科学出版社1999年3月出版，第103页。
因此，笔者尝试着对预先追偿权作以下扩充解释。

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