[ 魏大明 ]——(2018-5-7) / 已阅13595次

劳动合同概论
——浅析劳动合同的本质、主体、类型
笔者构思本文已有好久，一直没有找到一个起笔的基点或落脚点，现暂且基于“所谓的法律关系归根到底是人与人之间的关系”这一命题展开本文的讨论，至于这一命题的真伪，不在本文的讨论之列。
一、笔者对劳动合同本质的理解
劳动合同，笔者顾名思义，是以劳动或劳动力为核心订立的合同，合同一方付出劳动或劳动力，合同的另一方出钱或支付报酬。即在一定的意义上讲含有交换或买卖的特性。
劳动合同的标的物似乎是劳动或劳动力。劳动的成果或结果，即使再重要也不是劳动合同的标的物。
劳动或劳动力与人密不可分，包括人的智力和体力，可能只有付出或使用后才能与劳动者分离，似乎还有一种越付出、越使用越有价值的倾向，所谓能者多劳；劳动合同中与劳动者对应的一方因占有、支配或有指挥劳动者的劳动或劳动能力，就享有了对劳动者人身一定的约束权，反言之，劳动者对另一方就有了一定的依附性，其活动的空间和内容受到拘束。因有上述特点，劳动合同即使不是最难说得清、道得明的，至少是最复杂、最难定性的合同之一。
基于前述三个特征，笔者认为劳动合同的本质或基本特征就是与人身密不可分的劳动或劳动力的交换或买卖合同，而不管你怎么认识和定义劳动或劳动力。
本文笔者注意到这一自定义与《劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”的区别：一是法条限定了劳动者的相对方为“用人单位”，为什么法条中没有使用“用工单位”笔者无从考证；二是法条使用了“确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”的表述，是否包含着否定劳动合同具有交换或买卖特性，笔者也不得而知；三是因劳动关系，按现在的通常解释，指的也是劳动合同双方的权利和义务关系，法条中没有明示劳动合同有标的物。
如下从劳动合同的主体入手，进行浅析，进一步探求劳动合同的本质，以更有利于健全劳动合同法律制度，和谐各方关系，促进社会和经济的进步和发展。
二、劳动合同的主体
在开展关于劳动合同主体的讨论之前，笔者先行提出一个“劳动者的广义概念”，即有劳动能力，且实际从事劳动的人。以是否应由他人同意才能从事某种劳动、在劳动中是否受他人安排、指挥为标准，可将这一概念中的劳动者分为两部分，一部分是自主劳动者；另一部分是相对受他人约束的工作者。笔者认为我国现行劳动法律未对劳动者进行这种分类，笔者也没有查阅其他国家和地区有无这种分类。
劳动合同的主体一般来讲有两方，一方提供劳动或劳动力，不管你用什么称谓这一方，如雇员、员工、劳动者等等；相对方出钱或支付报酬，也不管你怎么称呼他，如雇主、老板、用人单位等等。
1、劳动或劳动力的提供者，该方被劳动法称之为“劳动者”
向他人提供劳动或劳动能力的人，是劳动合同的一方当事人。听说“劳动或劳动能力”是人类区别于动物界的本质特征，从这一角度来说，笔者相信可能没有人会声称自己不是劳动者。
劳动或劳动能力是自然人的生理或自然特征，可能首先是一个生物学上的特征，只有满足了一定的条件，其才可能成为劳动合同的适格的主体：
1）成为劳动合同中劳动者主体的必要条件
A、自然条件。即生理成熟和身体、精神健康状态。
B、意志条件。即自愿提供劳动或劳动力。按我国的劳动合同法及实际操作或管理规则，似乎只要是劳动者，都须与相对方签订劳动合同。
前述两个基本条件，是基于劳动或劳动力与人身密不可分，需达到法定的标准，才能作为适格的提供劳动或劳动力的主体。
C、单位或组织的例外。即工会或其他组织，包括所谓的劳务派遣单位，仅仅是作为“劳动者”的代表或作为“劳动者”集体的一个代表或一种称谓，实际提供劳动或劳动力的，依然，也只能是自然人。
2）自主性劳动者
笔者认为在上述劳动者中，有一类劳动者，即自主性劳动者相对来说比较特殊，为此，单列一条进行分述。
A、个体工商户（有字号和无字号）；
B、一个自然人有限公司股东或有限公司股东（他们可能具有公司的董事长、总经理、人事部主管身份）；
C、律师事务所的执业提成律师；
D、合伙企业的合伙人；
E、审计师、会计师事务所执业的审计师或会计师；
F、独资企业业主。
笔者在前文中，已经按一定的标准将劳动或劳动力的提供者区分为自主劳动者和相对受他人约束的劳动者两个大类。如上列举，是笔者认为可称得上是自主性的劳动者，这些人相对于被称之为“用人单位”中的“员工”劳动者来说，具有较高的劳动自主权。
自主性劳动者中，又有一部分是劳动合同法中称之为“用人单位”的开办者或设立者的人员。如有限责任公司的股东，其参与本公司的经营管理或劳动，自主性劳动程度，相对于本公司的其他“成员”应该高得多。不仅如此，他们还是本公司的实际控制人，可依法决定本公司的命运，直至有注销本公司的权利。
对自主性劳动者，法律应该有特别的规定，一概将自主劳动者（或称自由职业者）纳入到现有的劳动合同法进行调整，有可能造成主体或意志的混同。
3）有关案例
由于是浅析，笔者在此不加分析地照搬如下案例：
上海上瑞会计师事务所有限公司两次书面通知赵某、叶某，与公司签订书面劳动合同，否则将终止双方的劳动关系。赵某和叶某接到通知后，回函公司称，因与公司间的劳动关系已由出资人协议和公司章程明确，双方的劳动关系不是聘用关系，自己不属于应订劳动合同而未订的情形，表示可以不与公司签订书面劳动合同。该会计师事务所公司以合同终止为由，开出退工单送达给赵某和叶某。赵某和叶某分别申请劳动仲裁要求恢复双方的劳动关系未获支持。赵某和叶某分别起诉到法院，请求判令撤销该会计师事务所公司作出的终止劳动关系决定，恢复双方之间的劳动关系。他们说自己是公司出资人之一，分别持有公司12.5％股份，还分别被选为公司董事。根据注册会计师法和相关法律法规的规定，作为公司的执业会计师，必须在本单位工作，这样就与公司具有当然的劳动关系。公司不应再要求自己签订固定期限的劳动合同。他们强调对照财政部作出的《关于会计师事务所的股东离开事务所后是否继续享有股东资格的批复》，对会计师事务所出资人资格予以了明确，即出资人必须具备三个条件，缺一不可：一是具有中国注册会计师或其他执业资格；二是在事务所执业；三是不在其他单位从事获取工资等劳动报酬的工作。认为该批复实质上也是对注册会计师与会计师事务所之间的劳动关系予以了肯定。在仲裁阶段获得裁决支持的该会计师事务所公司则称，根据劳动法的规定，劳动者必须与用人单位签订书面劳动合同，赵某和叶某无理拒绝与公司签订劳动合同，公司依据劳动法的规定作出终止双方的劳动关系决定正确。还说与赵某、叶某提供的是劳动合同样本，若不同意签订一年期合同，完全可以与公司协商，但他俩在来函中所表达的是不愿与公司签订劳动合同，并强调根据上海市注册会计师协会作出的规定，事务所必须与全体员工（包括股东）签订服务期限不低于一年的劳动合同。股东也是普通劳动者。
法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。本案中的赵某和叶某，虽具有多种身份，即是该会计师事务所公司的出资人、股东和注册会计师，但根据当前施行的《劳动法》要求，作为赵某和叶某还是应该与该会计师事务所公司签订书面劳动合同，这个要求并不因为赵某和叶某在该会计师事务所公司执业而得到免除。上海静安区法院一审判决，撤销该公司对上述两人作出的终止劳动关系的决定，要求公司恢复双方之间的劳动关系。
法官说法：劳动者与用人单位，应当订立劳动合同，但劳动合同的订立和对合同条款的约定，要在双方充分协商的基础上达成，以确保劳动合同能体现双方的意志，使劳动关系在合同存续期内得到和谐维持。从本案的赵某和叶某来看，他们是在该会计师事务所公司执业获取报酬，符合《劳动法》关于劳动者的定义。但是签订劳动合同的目的是，要使得劳动者权利在合同范围内充分得到尊重，避免有任何一方当事人借签订书面劳动合同之名，行侵害对方之实的现象出现。
笔者认为：上述案例，实质上是股东之间的争议，是公司的实际控制人或大股东与小股东的纠纷。
2、劳动合同中出钱或支付报酬的一方
在该文首部及第一部分笔者表述的对劳动合同的理解中，笔者实际上已经表达了，劳动合同中的该方，是自然人或自然人的集合体的意思。笔者已经注意到了这种理解或表述与劳动合同法将该方设定为“用人单位”的不同。
笔者在本文中不尝试从人类起源开始，探究“劳动合同”及其主体是何时、何地，以什么样的名称出现及演变的。只想试着探求一下我国劳动合同法中所述的“劳动合同”及“用人单位”这一主体的产生或确立。
1）我国大陆劳动合同及其主体确立过程的简要回顾
据笔者所知，劳动合同法律制度是随着劳动合同制在国营、集体企业中全面推行而出现的，时间大概在1980年代中后期吧。
笔者当时随机选择了某县的一些企业，对其经营状况进行过一次初浅的调研。当时只有国营企业和集体企业，笔者也并不清楚两者的界线，不过乡镇、街道、村级企业基本上都称之为集体企业，但国营企业自已办的企业也有叫集体企业的；企业领导人也有或相当于某行政级别，简言之，是政府主导经济或企业。固定资金（主要是土地）靠划，流动资金靠贷。当时笔者写了一篇文章叫《企业的负债经营》，因为接受调查的企业，基本上都没有属于自己的资产，大部分企业还负债累累。
随着扩大企业自主经营权越提越多，企业承包租赁、企业内部承包普通化，企业面临的是有市场、有需求，但无自有资金从事经营的矛盾，形成了当时的所谓三角债现象，大面积的企业面临严重的经营困境，随之而来的是企业改制、出卖和关、停、并、转。
劳动合同制全面推进前，政府与企业的权力架构和人、财、物关系，笔者认为可以用如下图来表示：

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