[ 魏大明 ]——(2018-5-7) / 已阅13614次

从另一角度讲，公司的设立者与其设立的公司签订劳动合同，也是法律对设立者劳动者地位的承认，并保护其作为劳动者的利益。也就是说设立者获得报酬的来源有两个方面，一个是劳动，另一个是净利润，且劳动所得具有优先地位，不因公司的负债而退还。
2、我国是社会主义国家，早已形成对雇用、长工、短工、剥削等的厌恶或憎恨情绪，须要有一个与社会主义制度相适应的名称或劳动合同制度，以别于资本主义国家。虽然我不知道资本主义国家的劳动合同究竟是怎么回事，在百度上度了好几度，也没有查找到，也就不去想了，概论嘛，就这样一知半解，等到有一天笔者完全了解了资本主义国家的劳动法律制度或雇用主体设计再继续讨论吧，听说资本主义国家非常狡猾的，他们设立的劳动法律制度，可能也有减少、淡化，甚至抹杀劳动关系或劳动合同是劳资关系或劳资纠纷的成分。
3、“用人单位”成为劳动合同主体，可能也与法人是法律造的人观念有一定的关系。从而使“用人单位”和法人一样趋于概念化，使“用人单位”完全脱离自然人而超然存在，也就是说“用人单位”不包括自然人，从《民法通则》对法人的定义或条件，没有将人员列为法人组成要件的规定中，可见端倪。
4、按现有法律，有限公司可能始于注册，终于注销，如是今，人去楼空，没有了“组织机构、住所、财产或者经费”的所谓公司可能大量存在，这些公司依然具有主体资格，如果有劳动者与这种公司签有无固定期限的劳动合同，这些公司就仍然还是“用人单位”。就象国有、集体企业改制，全面推行劳动合同制，职工与公司签订劳动合同后不久，公司就如上所述的情况了，劳动者只能找“用人单位”。
如果达到了前述目的，它所起的掏空法人或组织中的人员，离心离德的作用力更加强大，让法人或组织的成员失去了归属感，不利于组织或法人的巩固和发展。所谓合同，笔者认为必须是相对对立的两主体，以一人有限公司为例，一人股东仅是为办劳动保险才与其设立的公司签订劳动合同，合同双方利益是统一的，究其实质是自己与自己签订协议。
五、“用人单位”的设立者在该单位中从事劳动，需不需要签订劳动合同，如需要又应与谁签订劳动合同
前面照搬了“用人单位”上海上瑞会计师事务所有限公司与该公司的两名股东或设立者之间的劳动合同纠纷。在文本进展到这里时，笔者觉得可以发表一些意见了：
1）问题的实质或核心
笔者认为是该公司的实际控制人与两股东之间的矛盾。说到底是公司的实际的控制人利用公司控制两股东，而两股东不受其控制发生的矛盾。如果股东之间达成了合意，签订不签订劳动合同，怎么签订劳动合同，都将不是问题，矛盾或纠纷也不会弄到打官司，打官司后仍不得要领的地步。
笔者写此文时，与几家公司的设立者兼公司的实际控制人进行了一些交流，这些人要从公司拿工资，报销费用，交养老保险，主要是劳动保险问题，劳动管理部门要求其与其设立的公司签订劳动合同，反正是自己决定与自己签订，签一个就是了，其它股东看大股东或实际控制人与公司签订所谓的劳动合同，也就跟签算了，现实中发生与上海上瑞会计师事务所有限公司那两名股东那么较真的事情可能确实很少见，正因为大家都不较真，包括一人公司的自然人股东或实际控制人也这么得过且过签劳动合同，主要是法律或劳动管理部门，强行要求他们这么去做，谁敢不服，反正对不对，错不错，对自己也并无实质性的不利或不便，就象自己为自己设立了一个太上皇（公司）一样或为自己请了一个神像，天天跪在地上拜差不多，只不过一个是自己心甘情愿的，另一个是法律和劳动主管部门强加的罢了。
2）笔者在这里并不是想谈股东劳动者从劳动合同法律制度中争取自治或解放问题，只是想谈谈对此问题的理解。记得笔者已经谈及过劳动者的分类问题，并主张在劳动合同法律制度中，将劳动者划分为“自主劳动者或自由职业劳动者”与“非自主性劳动者或受制于他人的劳动者”。
“用人单位”的设立者属于“自主劳动者或自由职业劳动者”，在该单位中从事劳动，要么是签署自愿书或与其他设立者共同签署自愿书或协议，不存在谁指挥、管理谁的问题，不必签订所谓的劳动合同。如果非签订劳动合同不可，笔者认为利益相对方是普通劳动者，如果公司中有工会组织，其与工会签订比与公司签订劳动合同，在逻辑上还说得通一些；如果有两名以上的股东，股东之间可签订劳动合同协议，但也不存在谁控制管理谁的问题，除非某人出于某种原因，自动接受他人的控制或管理。
四、诉讼主体和责任主体
劳动合同属于合同，如果发生纠纷进行诉讼，劳动合同的主体即为诉讼主体和责任主体。因为笔者在本文中已经倾向性认为公司或“用人单位”不是劳动合同的主体，而是“用人单位”的设立者，用人权或用工权属于设立者，而非其设立的“单位”，劳动合同关系是内部关系，而非外部关系。那么依笔者的这一说法，诉讼主体似乎就应为“单位”的设立者。为此，在本节就似乎有必须对该节的主题进行一些讨论：
1、设立者或实际控制人是为其设立的公司或“用人单位”聘请劳动者成为公司的成员，集体对成员承担责任似乎有源远流长的历史依据，即可更大极度地保护该成员的利益，也可保护其他成员的为集体作贡献的积极性，即使劳动合同是单位的设立者为主体签订的。
以有限责任公司为例，设立者以投资为限对公司负有限责任，且不能抽逃资金，其投资是用来承担设立者所有责任的，法律同时规定，公司以其全部资产承担责任，而公司的所谓全部资产就是指净资产，净资产归根到底是设立者的权益。劳动合同法中所谓的“劳动者”可谓是同意加入公司的，是公司的组成成员，公司中的资产是按法律的规定或公司内定的规则在全体成员中进行分享或分配，如果将公司的成员按“设立者”和“非设立者”进行划分，劳动合同纠纷实质上是两者利益的纠纷，且这一纠纷的最大限度，受限于公司或“用人单位”的所有资产。劳动者的所得，正是设立者的所失。
据此，以公司为诉讼主体，实质上是以设立者为主体，至少可以认为主要包括设立者，是全员对个别成员承担责任。当然，基于笔者写此文的基本思路，劳动合同纠纷的诉讼主体列“设立者代表”、“劳动者”，由于责任主体是公司，在责任主体名下列公司可能也是一个适当的选择。如果列公司为诉讼主体，笔者认为与公司对外的纠纷不同，应不列法定代表人，而列设立者代表或直接列董事长，因为董事长也是设立者的法定代表人。
此处的讨论似乎回到了劳资纠纷的老路，只不过本文将资方说成了“公司的设立者”，至少这一称谓比资方更确切或更加中性，不涉及国家的资本主义或社会主义性质，所谓理论嘛，更中性，能包含更多可解释的内容可能更具真理的面目一点。本文会在下文中进行必要的再简析。
五、劳动合同的适用性或种类多样性
基于本文对劳动者类别的区分和单位多样性的列举，笔者认为对劳动合同的适用性加以限制和合同类型采取多样化，有事实作为基础，不能一概而论地采取单一的形式。
1）对完全自主劳动者，因为其既是设立者又是劳动者，笔者认为劳动合同在此种情况下的适用性受限。如一个自然人股东设立的有限公司的设立者或个体工商业主。为了将经营性资产与个人消费或劳动所得进行区分以便承担相应的法律责任和便于管理，可以采取自愿申报书并结合财会账目分立的办理进行处理，但，此问题不是本文讨论的主题。
2）对设立者为多人的企业，采取设立者之间订立劳动合同的制度，也可采取在章程中明确各自的工作岗位和工作待遇
关于公司的设立者在公司任职的待遇怎么确定，我们可以从网上看到各类公众性公司高管的工资待遇或身价，似乎有点众说纷纭。首先在企业内部基于公平与利益的平衡进行分配应该是一个原则，高管的工资应与工会（如果有工会的话）进行充分协商或签订协议，达到高管与普通员工之间的平衡，如果公司内部的分配欠公平，就要国家参与下进行再分配。顺便提一下国有企业中的高管，这些高管是国家直接从事经济活动的委派人，本质上也是从事一种公务，工资待遇应主要由国家主管部门确定，并与从事行政管理的公务员待遇相平衡，且如前所述也要与单位的普通成员的工资待遇平衡，充分与工会或职工代表进行协商，因为他们毕竟不是公司的设立者，与私营公司的设立者或实际控制人是有很大区别的。
3）董事会为主体的劳动合同。适用于设立者（股东）与非设立者成员之间，包含了现行的劳动合同大部分。
4）公法人，采取人事部门为主体的制度。
五、劳动合同的标的物（缀述之一）
劳动合同应该属于合同，也就是协议或契约中的一种，劳动合同的标的是劳动关系，可能不会有太大的争议，劳动合同有没有标的物，如果有，那么是劳动还是劳动力，可能在当下进行评述或思考，会有不同的意见或看法。
劳动和劳动力是有区别的，但本文不作讨论，更不结合经济、社会制度进行对比分析；由于我国是多种所有制并存的，大大小小、各式各样经营主体的经济制度，各种不同的观点或理解，可能都会找到相应的实例作为支撑。所以，笔者在此只想找到一个能支持劳动合同的标的物是劳动力的看似合理的理由。比如，休息日，劳动者并没有从事劳动，但仍能取得报酬，如果加班，就能得到多倍的报酬，这一报酬更倾向于是劳动的报酬；从这一点来讲，劳动合同的标的物可能很难说是劳动本身，而将其理解为劳动力，可能更合适一些。
当然笔者也注意到了，有观点认为公有制企业中“通过劳动合同，实现劳动者对自身劳动力的让渡和经营者对劳动力的统一使用和调配。这种合同制类似于商品买卖关系，但它同资本主义社会劳动力的买卖契约有本质的区别。劳动合同本质上不是买卖契约，不是雇佣关系，而是劳动者参加某一单位联合劳动的契约。”
但，笔者认为劳动合同的标的物是劳动力这一命题应该是能成立的，要建立起一种和谐的社会关系，无论在哪一种社会制度下，重新对劳动合同的本质进行全新的理解和定义应该都是有必要的，劳动力是一种资源，且人力资源可能是当下最重要的资源之一，接下来，笔者还会初步探讨一下劳动合同是否能理解为合伙（作）协议或劳动力投资协议的合理性问题。
六、新情况，新问题，新思维或新理论构想（缀述之二）
笔者认为，我国大陆的劳动法和劳动合同法是以国有和集体企业为主要对象，个体经济作为特例，政府退出直接参与或干预，在全面推行劳动合同制时大部国有、集体企业的设立者缺位的背景下出台的。
笔者认为，“用人单位”的用人权（用工权）应该是基于经营自主权而来，但在此笔者不深究经营权是不是人们与生俱来的权利，这种相当于哲学性质的问题，只想基于个人设立企业从事经营活动的自由或自主权越来越扩大的现实讨论本节议题。
随着时代的变迁，市场准入门槛逐步降低，市场主体越来越多样化，人力资源的重要性越来越显现，市场主体与劳动者的相对地位、经济实力、抗风险能力都有了较大的变化，社会保障机制进一步增强，传统的或先前的思想、观念不断地变化或淡化、更新，新思想、新观念、新思维方式不断地产生。为探讨建立新的理论来诠释劳动关系或劳动合同提供了条件，笔者认为理论或制度应该适应新的情况，至少应对新情况进行合理解释或自圆其说。
1、人力资源越来越显现重要性。劳动者的素质在逐步提高，劳动条件在不断地改善，创造性劳动是科学技术发展的源泉，是企业或组织赖以生存或发展的条件，劳动本身就是一个不断创造的过程，为此，人力资源可能已经被越来越认为是一种资源或资本，究其本质，应该是科学技术或社会进步的不是唯一资源，至少是最重要的资本之一。物质是守恒的，听说这是一个定律或真理，那么，只有人才可能创造出物质存在的新的组合运行形式、方式。
2、几种新型的市场主体或组织：与个体户对应的独资企业，合伙企业、无注册资金的有限责任公司、一人有限公司、会计师事务所有限公司、医院有限公司、律师事务所等等，以后可能还会有新形式的市场主体出现。
3、劳动逐步成为人们的一种生活需要。人类有与生俱来的社会属性，随着社会的进步，物质生活不断得到保障或提高，不是为了生存，而是为了更多地融入社会，生活得更加充实和提升存在感和幸福度而从事劳动的人们越来越多。有报道说北欧一些国家的国王在接见外宾时是国王，外事活动后就脱下王冠换上工作服去某单位上班（打工），接受单位负责人的管理、指挥。
上市公司数量的增加，员工持股的出现，员工可能比老板更有钱，在一个公司为员工的人，在另一家公司可能是老板，普通劳动者的身份亦多元化起来。
各类小微企业的涌现，劳动者自身经济实力的提高，使劳动者与“用人单位”的地位发生了较大的变化。劳动者的自身经济实力或条件，很多情况下比雇主或用人单位强。比如有新闻报道的，河南郑州某区某环卫单位中的环卫工人有相当一部分人，有上几百万，上千万的身价。
要对劳动合同有一个全新的认识，笔者还是继续试着借用“揭开法人面纱”的方法，揭开“用人单位面纱”。揭开面纱后，我们可能发现，从本质上来讲，应该是人借单位之名在活动，是人在用单位，而不是单位在用人。
那么，现有法律或制度为什么会将“用人单位”作为劳动合同中的当然一方，甚至将个体工商户这个本在立法上已经确定为自然人的，也称之为单位呢？单位用人，而非人用单位，这个在逻辑上确实有倒置之疑。
劳动合同，应该是一个特定历史背景下的产物，可能产生于资本主义社会，产生于有人称之为劳动力商品化，可自由买卖的时代或社会背景之下。但，不管产生于何时、何地，如本节开头部分所说，这个世界已经与劳动力刚成为商品，可自由交易的时代是不同了。我国更是发生了巨大的变化。建立起新型的劳动合同理论，笔者想提出认识劳动合同的如下几个思路或“理论”：
1、避免角色对立或人格分化
任何一个角色，都不可能完全包括自然人的全部人格特征，比如可分为职业角色和家庭角色。社会的发展，使人有多种选择，能扮演多种角色的时候，人身的依附性就会弱化，比如一人公司，当股东或设立者，作为公司的实际控制人，他可以决定公司的命运，但当其又作为劳动者与公司签订劳动合同时，其对公司又显得有依附性，对公司的命运无能为力，这种角色的巨大落差，很可能造成人格或人性的分裂，当然适应就好。但我们在设计劳动合同法律制度的时候，应尽量减少个人不同角色间的对立，以提供塑造完善，统一人格的法律制度。如是你看一出劳动合同签订的戏，就将会看到签订劳动合同的是两个人，如果你是一人有限公司的设立者与该公司签订劳动合同戏的编剧，你可能倍感为难，可能不是苦于找不到另一个签劳动合同的人，就是让一个人在不同的地方签两次自己的名字。
依人的社会角色或所履行的职责职能进行称谓，并以此明确其权利义务，应该是一个好方法。很多时候称谓反过来具有决定论，例如，通常我们所说的资方，可能被理解成资本家，而不会被理解为股东或公司的设立者。但随着社会的发展，公司中的资方，绝大部分是不能被称之为资本家的，也许相对来说就是一个普通的劳动者，或者还可能是弱势群体中的一部分。达到我们所理解的资本家称谓，是要有很高的标准的。以企业的设立者或股东进行称谓，可能更加中性化也适合依职责职能进行称谓或定义的提议。
2、人格分立与合并，合作共建公司的思维解释公司和劳动合同
法人追根就底是法律对自然人人格分立的一种认可，就象演员演戏一样，法律授权自然人从完整的自然人格中分立出设立法人的人格，也就是说授权自然人用一部分资金、精力、时间从事某种事业，承担某种责任。出资者是设立公司者，员工或劳动者也是自愿拿出一部分时间、精力、智力与设立者一并致力于公司的宗旨，只不过工作不同，责任范围不同。公司是人（法人）不是财产，不管依什么法，它都不属于设立者（股东）所有，股东只是公司的创办者和设立者，设立者与员工合作共建公司，为实现公司的目的和宗旨而并肩工作，两者依法组成一个密不可分的整体。
3、以人为本位
人的生理属性与社会属性，以及社会属性的分离与整合。用人单位的责任主体归根到底仍属自然人。有限责任公司，因法律已经规定了股东以出资为限承担有限责任；无限责任的“用人单位”，承担责任的从本质上讲仍是设立者，且承担无限责任。回到本文开头篇，法律关系归根到底是人与人之间的关系，在劳动合同法律制度中，更多地揭开公司面纱，使人与人发生更多的直接关系。
4、区别对待

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