[ 李新辉 ]——(2004-5-16) / 已阅60979次

8、 违反法律或者社会公共利益的。
对与设立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书，可以通过前述的证人调查笔录等方法进行调查取证。只要不存在上述无效情形，就应当认定所设立的遗嘱或遗赠扶养协议有效。该类调查取证的难点有两个方面：
① 设立遗嘱或遗赠扶养协议的次数；
② 未经公证的自书遗嘱的认定。

五、继承公证调查取证应注意的问题

公证人员在进行继承公证调查取证时，还应当注意以下问题：
1、外出调查取证时，应当随身携带并出示执业证和或公证处专用介绍信。
2、外出调查获取证人证言时，应当有两名公证人员共同进行，特殊情况只能由一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。
3、公证人员在有关单位摘抄人事档案时，应将摘抄记录交该单位管理人事档案的人员核对，请其批注“摘抄记录与某某人档案一致”字样并加盖公章。在办理遗嘱继承或接受遗赠公证时，最好能复制人事档案中有立遗嘱人签字、印章的登记表、总结、自传等材料，以便于同遗嘱上的笔迹及签字、印章对比，进行同一性认定。另外，应当注意，一般的中小学教职工人事档案存放在当地教育行政部门，而退休职工和下岗、破产企业职工人事档案有的已转交存放在当地劳动社会统筹行政部门。
4、询问证人应当分别进行，并复印其身份证件或在笔录中详细记录身份证件的内容，留下其电话号码以备进一步核查。
5、请证人核对遗嘱时，应先询问其与立遗嘱人的关系，是否知道立遗嘱人立遗嘱的事情，让其自己陈述当时的时间、地点、在场人，立遗嘱人是否神志清醒，遗嘱的书写、打印及签字、盖章、份数情况，最后再向证人出示遗嘱原件，请其认真核对是否是当时所立的遗嘱。
6、应注意审查证人是否具备证人资格。
《继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：
（一）无行为能力人和限制行为能力人；
（二）继承人、受遗赠人；
（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。”
《民事诉讼法》第七十条第二款规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”
具体判断证人资格时，可以通过询问考察其有无感官缺陷、精神状态、品格、有无偏见、陈述是否自相矛盾等，只要不存在法定的排除情形，就应当认定该证人具备证人资格。
7、询问聋哑当事人、证人时，应当找一名会聋哑人手语的人作翻译，复印或记录其身份证件，并请其在笔录上签名，如果该聋哑当事人、证人本人只哑不聋，又会写字，那么，对关键性的问话，应当让其直接在笔录上用文字书写的方式作答，并同时签名。
8、单位出具的证明务必核实，或与其它证据材料印证无误后才能使用。
因为有的单位并无人事档案，仅凭当事人意见开证明，有的单位虽有人事档案，但经办人没有认真核对档案就开证明，有的居委会、村委会对新来的居民根本不了解，其证明的可信度不高，还有个别当事人私自篡改单位出具的证明。比如，笔者经办过一起继承公证，该案当事人为图省事到其父亲单位开证明时故意不让单位写上远在深圳的弟弟，笔者在电话核实时，该单位经办人说出了实情，最后，在当事人寄来其深圳弟弟的放弃继承权声明书公证书后，本处才予以出证。还有，去年十一月中央电视台一套《今日说法》节目披露了大庆市萨尔图区公证处办理的一起继承公证错案，起因固然是当事人在单位出具的证明后私自加上其公公、婆婆已去世的字样，篡改了单位证明，但公证处没有认真履行审查核实的职责，也是引起错证的原因之一。
9、电话核实情况，也应制作笔录以备查。应记录核实开始和结束的准确时间，受话人的电话号码、姓名、单位、职务等，先让其自己陈述，再重点询问。

六、继承公证中证据的审查判断

《民事诉讼法》第六十三条第二款规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。同样，继承公证中的证据也必须查证属实，才能作为定案的依据。证据的查证包括两个阶段，即调查取证和对证据的审查判断。
继承公证中证据的审查判断是继承公证调查取证的延续，是出具继承权公证书之前必须进行的法定程序。公证按事项可分为实体性公证和程序性公证（认证），相应的公证审查可分为实质审查和形式审查。很显然，继承公证审查应当属于实质审查范畴。公证程序中的审查，实际上就是对公证调查取证过程中所获取的证据材料进行审查判断，审查其客观性、关联性、合法性，判断其证据能力和证明力。
证据的证明能力或称证据的可采性、证据资格，是指证据材料被作为证据采纳而应当具备的资格和条件，具体即客观性、关联性、合法性。而证据的证明力，又称证据价值，是指证据在证明案件事实方面的说服力。
《 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条─第七十九条，是迄今司法界对证据的审核认定作出的最为明确、具体并且具有法律效力的规定，在继承公证中进行证据的审查判断时，自然应当予以采用。
应当注意，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，在民事案件中，未经对方当事人同意私自录制的录音、录像资料，只要其取得的方法不侵害他人合法权益或者没有违反法律禁止性规定，就应当作为认定案件事实的依据，这已经有法院的相关判例为证。
关于证据的证明力的判断，应参照上述规定中第七十七条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其它书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其它证人证言。”
对继承公证中的每一个证据而言，只要其具备客观性、关联性、合法性并且证明力较高，就可以作为定案证据。对继承公证中的全案证据来讲，则应当采取“证据优势”或“法律真实”的证明标准，进行综合审查判断，只要认定继承权事实成立的可能性大于其不成立的可能性，公证人员就可以出具继承权公证书。

七、关于继承公证调查取证的几点建议

1、适当引入视听手段，进行继承公证调查取证。
对于当事人提供证据不足需要依靠证人证言和或电话核实定案的继承公证案，或者当事人之间虽已发生争议但共同选择公证解决的继承公证案，有条件的话，应尽量同时采用录音、录像工具尤其是数码录音机、数码摄像机，以获取实时记录调查取证过程的视听资料，佐证调查笔录或电话记录，使定案证据更加坚实有力。
2、强化继承公证中的委托公证调查取证工作。
在日常公证实际工作中，当涉及到需要核实被继承人在外地的亲属关系时，为求简便，大多采用向有关单位进行电话、传真核实的方法，此种核实有些类似传来证据，从证据可靠性来讲，其证明力相对较弱。为弥补远程通讯方式核实的不足，应当积极开展公证处之间的业务合作，加强委托公证调查取证工作，这在原先的《公证程序规则（试行）》和新的《公证程序规则》中，都有具体规定。
3、借鉴民事诉讼证据规则，尽快建立公证证据规则体系，以使继承公证等公证调查取证程序更加严谨、更加统一。

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