[ 王礼仁 ]——(2016-4-5) / 已阅9177次

“案分子理论”生产的规则

——以登记婚姻效力诉讼路径为视角

王礼仁

【摘要】案例可以检验法学理论；案例可以修正法学理论；案例可以丰富和发展法学理论。堆积如山的案例，挡住了婚姻效力行政诉讼的路径；“一卡二乱三慢”的婚姻效力行政诉讼乱象，用事实的鞭子反复抽打行政诉讼机制；“案分子理论”戳穿了法教义理论的无为和虚伪。无数案例证明了一个问题：行政诉讼无法有效地解决婚姻效力纠纷，民事诉讼才是其拿手好戏。“案分子理论”是应用法学的元理论，是检验法教义理论的试金石。

【关键词】婚姻效力行政诉讼 民事诉讼 “案分子理论” 三篇文章



“案分子理论”，就是从一件件具体案件中抽象出来的共同适用规则。它是在案件堆中泡熟的法学理论，或从案件堆里刨出来的法学理论。“案分子理论” 是检验法教义理论的试金石，是应用法学的元理论（相关内容另文详述）。我就是在堆如泰山的案例中，发现登记婚姻效力行政诉讼的缺陷；我也是在案例堆中提炼出登记婚姻效力行政诉讼与民事诉讼的区分规则。案例可以检验法学理论；案例可以修正法学理论；案例可以丰富和发展法学理论。

我在家事审判实践中，采取案例分析法，写了很多关于登记婚姻效力诉讼的文章，而比较全面系统介绍登记婚姻效力应当采取何种诉讼路径的文章有三篇。这三篇分别是：《反婚姻诉讼分裂法》[1] ；《婚姻效力纠纷管辖权再分配》[2]；《“一卡二乱三慢”的登记婚姻效力行政诉讼还要坚持多久——兼与孙若军教授商榷》[3]。其中《反婚姻诉讼分裂法》涉及案例即有近百例，以一个个鲜活的案例，披露了婚姻效力行政诉讼的种种缺陷，证明了民事诉讼的正当性与优越性，揭示了婚姻效力诉讼应有之规则。这三篇文章的共同特点和主要观点如下：

一、它是司法实践的结晶，是“案分子理论”的产物

我在13年的家事审判中，接触各类婚姻家庭案例上万例（包括直接审理和阅读各种媒体以及全国各地当事人寄送咨询的案例）。其间，我持续对登记程序违法瑕疵婚姻进行了观察与研究，收集登记违法婚姻3000余例，其中大陆案例2200件，台湾案例800件。大陆2200件案例中，登记程序瑕疵婚姻1600件，法定无效婚姻600件。在1600件登记程序瑕疵婚姻中，在离婚诉讼中驳回或动员撤诉的650件，民事诉讼直接审理50件，行政诉讼处理900件。在600件法定无效婚姻中，通过民事处理500件，通过行政程序处理100件。台湾800件登记程序瑕疵婚姻案例中，包括2007年修法前600例和修法后200例，均通过民事程序解决。我在接触的大量案例中，不知不觉看到这样一种现象：

堆积如山的案例，挡住了婚姻效力行政诉讼的路径；“一卡二乱三慢”的婚姻效力行政诉讼乱象，用事实的鞭子反复抽打行政诉讼机制；“案分子理论”戳穿了法教义理论的无为和虚伪。

无数案例证明了一个问题：行政诉讼无法有效地解决婚姻效力纠纷，民事诉讼才是其拿手好戏。

二、它是长期理论研究的积累和总结

在十几年的家事审判中，为了解决登记婚姻效力纠纷诉讼存在的问题，我花了大量功夫收集相关法律法规和理论研究信息。

1、几乎穷尽国内有关婚姻登记程序和相关诉讼的法律法规和各级法院的解释和意见。我在收集和学习法律法规时，对不适宜的规定提出了批评，如《对最高法院、北京、浙江高院4个婚姻行政诉讼程序规定之批判？》[4]；对一些好的做法给予了肯定，如《纪念<婚姻登记条例>废除婚姻登记机关撤销婚姻登记十周年》。[5]

2、广泛涉猎域外国家和地区有关程序违法婚姻诉讼的规定。在这方面，我阅读外国婚姻法（亲属法）实体方面的法典30余部，婚姻和家事程序（民事程序）方面的外国法典20余部。从中发现，国外大都是通过民事程序审理程序违法婚姻。如德国、法国、日本等均把程序违法作为无效婚姻或可撤销婚姻。我国台湾地区对登记程序违法婚姻，也是按民事程序处理。

3、广泛收集和了解国内登记婚姻效力诉讼的理论研究成果。我尤其注重那些坚持婚姻效力行政诉讼的文章，反复研读这类文章数十篇。在了解其基本论点和论据后，我发现所有主张婚姻效力行政诉讼的文章，不仅具有片面性，而且并未找到解决婚姻效力诉讼的有效途径。为此，我对那些在司法实践中行不通、不能认同的观点提出了质疑和商榷。我先后发表了《应当适用婚姻成立与不成立之诉解决婚姻登记瑕疵纠纷》[6]；《“婚姻登记瑕疵”中的婚姻成立与不成立之认定 》；[7]《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》；[8]《全面改革家事案件审判体制之构想》；[9] 《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择——以诉讼时效法律规范的性质为主线》；[10]《不走正门走侧门——对用行政诉讼处理婚姻登记纠纷的质疑》；[11]《登记婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》[12]；《瑕疵案件何以上榜“案例指导”？ 》；[13] 《十大典型案例中的问题案》；[14]等等。在《登记婚姻效力行政诉讼误入“沼泽地”》一文中，[15]比较集中地对各种登记婚姻效力行政诉讼的观点提出了质疑和评析。

4、采取跨学科多维度的“五结合方法”研究方法，使研究结论更具有全面性和科学性。为了避免片面性，我在研究婚姻效力诉讼时，采取“五结合方法”，即将亲属法（婚姻法）与人事诉讼法（家事诉讼法）相结合；民法总则与亲属法相结合；行政诉讼法与民事诉讼法相结合；财产关系诉讼与身份关系诉讼相结合；法学理论与司法实践（案例）相结合。从而全面把握婚姻效力纠纷的理论脉搏和司法态样，使研究结论既有坚固的实践基础，又有深厚理论支撑。在理论与实践的“双面境”下，婚姻效力行政诉讼与民事诉讼的优劣自然显现出来，其取舍一目了然。

三、它澄清并回答了婚姻效力诉讼的若干重大理论与实践问题

（一）婚姻效力纠纷的基本性质是民事性质。1、婚姻登记是民事登记；2、登记婚姻效力纠纷是民事法律关系效力之争；3、无论是因登记程序要件引起的婚姻效力之争，还是因婚姻登记实质要件引起的婚姻效力之争，均不改变其民事婚姻关系效力的基本性质；4、判断婚姻成立与不成立或有效与无效，只有一个标准，即民事标准；5、婚姻效力的真正利益关系人是婚姻当事人，行政诉讼对民事法律关系的确认，并不能起到追究婚姻登记机关责任的目的；6、婚姻登记机关作为民事婚姻关系诉讼主体（被告），其消极诉讼行为或不中立立场，直接损害婚姻当事人合法权利。

（二）婚姻效力不适用行政诉讼 。1、婚姻效力行政复议和行政诉讼至少存在4个方面的法律障碍；2、婚姻效力行政复议和行政诉讼存在8个方面的功能性障碍。3、婚姻效力行政复议和行政诉讼的法律障碍和功能性障碍无法逾越，行政程序缺乏审理婚姻效力纠纷的“合法资格”，靠几例“歪打正着”的案件，撑不起婚姻效力行政诉讼制度的大厦。

目前对婚姻效力行政诉讼的研究，大都缺乏实践经验和必要积累，没有全面了解婚姻效力案件基本特性， 往往“一案障目”、“以偏概全”。无论是对司法现象的抽象，还是对法学理论的把握，都具有片面性。如一些学者和法官提出婚姻效力行政诉讼应当“由形式审查向实质审查转变”；“行政判决先确认登记违法，登记机关再进行补正”； “婚姻登记行政案件的裁判方式，要慎用撤销判决、重用确认判决、善用履行判决”；等等。

上述关于婚姻效力行政诉讼的的方式，主要关注点都在婚姻实质效力方面。且不说这些审判方式是否真正适用婚姻效力，仅从程序上考察，行政诉讼的审查对象、判断标准、证据规则、起诉期限等均不适用登记婚姻效力的缺陷，仍然没有触及。因而，无论是采取哪种审判方式，登记婚姻效力不适用行政诉讼的“程序性”缺陷，都没有解决，事实上也无法解决。

仅以起诉期限为例，就是一个难题。如当事人自己伪造虚假信息登记结婚，10年20年或30年夫妻感情破裂后需要解除婚姻实时，则行政诉讼要求撤销婚姻登记。对于这种“自己造假自己起诉”的诉讼期限如何规范？是否可以不受行政诉讼期限的限制？还有，婚姻登记违法情形达百余种之多，婚姻登记机关大多没有过错，婚姻登记机关为何要成为“无责被告”或“冤大头”？比如，很多当事人都是通过关系，在公安机关取得的“合法”虚假身份证或户口进行婚姻登记，但婚姻出现变故需要解除时，当事人则要起诉婚姻登记机关。这样的案件婚姻登记机关能作被告吗？

（三）婚姻效力不适用民事诉讼的观点是误读。1、民事程序不能解决婚姻效力系误读。其根本原因在于没有弄清婚姻登记的性质以及婚姻登记纠纷中民事法律关系与行政法律关系的界限，把行政确认行为引起的纠纷与行政案件相等同，将所谓确认行为作为认定行政案件的唯一标准。2、民事审理婚姻效力没有任何理论障碍和法律障碍。3、民事程序审理的典型案例，则说明民事不仅完全可以解决程序瑕疵婚姻，而且更具优越性。如宜昌市法院通过民事程序审理了全国首例妹妹冒用姐姐身份证结婚案（2010年11月11日《人民法院报》以《借用他人登记结婚的诉讼路径与效力判断》为题予以刊载）；[16]枞阳法院在民事诉讼中审理了使用虚假身份结婚“查无此人”案件；[17]等等。4、外国和我国台湾亦是通过民事程序解决登记程序违法婚姻。

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