[ 李菡君 ]——(2014-11-16) / 已阅22702次

（2）施工企业必须遵守国家关于工伤保险的法律和政策规定，为所有职工（包括农民工）办理工伤保险。工程施工行业作为一个高风险的行业，也必须如此也是降到企业用工成本。

（3）结合工程实践来看，以上规定执行得并不到位。施工企业未依法为农民工办理工伤保险、对工伤保险的重视程度不高、农民工对于工伤保险的认识不够等情况还比较普遍。

二、应参保而未参保的法律风险和责任承担问题

1、行政责任。《工伤保险条例》第六十二条第一款明确规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。”这是行政责任，被行政处罚。

2、民事责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”对于这个问题的结论是明确和肯定的，应参保而未参保的风险和责任均在用人单位身上。该是啥还是啥，出了事，省不了。

3、工伤的归工伤，不是工伤的归侵权。最高法发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》目的是为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作出的相关解释，于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，2003年12月26日颁布，2004年5月1日起实施。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、工程领域人身损害赔偿是依据劳务（雇佣）关系的侵权损害赔偿，还是劳动法领域的工伤保险赔偿?

应该说，这个问题在过去实践当中有一定的混淆和争论。笔者认为现在应该没有混淆了，除非法官律师施工企业故意装糊涂。《社会保险法》自2011年7月1日起的正式施行，建立起统一的社会保险制度，非城镇户籍的农民工在用工地也可以参保。随着2014年9月1日最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》施行，这个问题应该更可以统一认识了，更无争议了。

新司法解释第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

笔者解读新司法解释，第三条特别是“四”款针对存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。第三条之“四”款之规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。

笔者认为，本案县人社局“以无法确认劳动关系为由”不予认定原告工伤错误，县劳动仲裁委员会不予受理原告的仲裁请求不妥。

笔者认为，像本案情况，伤者当首选按照工伤有关规定享受保险赔偿。可惜伤者受不太专业人士的误导。

笔者要提醒施工企业：在现实生活中，总包企业对自己聘用的员工（所谓的临时工），分包商对农民工依然参照长期的经验和习惯，按劳务用工或雇佣关系来对待。对于工程领域的农民工人身损害问题，也是按劳务用工或雇佣关系的法律法规来进行合同的设计、风险的防范和控制、商业价款的谈判和人伤的赔偿基础。那么，这样会存在什么问题呢？

我们知道，司法领域关于人身损害赔偿案件适用法律的规定，主要体现在最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等文件当中。《解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但第三款又明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动保险范围的，不适用本条规定”。既然与用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系）的农民工群体也参加到工伤保险，当属于《解释》认定的劳动关系而非雇佣关系，农民工因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》的规定处理。因此，施工企业如果仍沿用老思路签订用工合同、进行风险的防范和控制、与建设方、分包方洽谈商业合同、对人身损害计算赔偿，很可能就会陷入误区、被动，甚至遭受政府相关行政机关的处罚。

四、意外伤害险不能代替工伤保险

1、 意外伤害保险和工伤保险属于法律性质不同的两种保险，不能互相代替。

许多建筑施工企业都为员工购买了意外伤害保险，一些企业认为，参加了意外伤害险就是参加了工伤保险。它们有何区别？意外伤害保险能代替工伤保险吗？
针对两者的不同，弄清楚《建筑法》为什么要修改就应该明白两者的区别。

《建筑法》（1998）（下称“旧建筑法”）第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”因此，旧建筑法出台后，国家颁布的一些行政法规或部门规章均根据旧建筑法的此条规定对意外伤害险作了强制性规定。因此，实务界普遍认为意外伤害险的法律性质属于强制性保险。

2011年，国家专门针对旧建筑法作出了唯一一条修正案，即：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”因此，根据修订后的《建筑法》，我国在法律制度层面上确立了强制性工伤保险制度（法律条文表述为“应当”）；而恢复了意外伤害保险本来的法律性质—商业保险性质（法律条文表述为“鼓励”）。

从《建筑法》的修正案可以看出，两种保险的性质不一样。工伤保险是强制性社会保险，不具有选择性，属于社会保障管理的范畴，建筑施工企业必须参保，其权利义务关系由劳动保障方面的法律调整，建筑施工企业与经办机构之间不属于平等的民事主体法律关系；意外伤害保险是任意性商业保险，具有可选择性，属于商业经营的范畴，建筑施工企业在参加工伤保险的基础上可选择投保意外伤害险对工伤保险进行补充，其权利义务由保险法等经济方面的法律调整，建筑施工企业与保险公司之间属于平等的民事主体法律关系。

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