[ 李菡君 ]——(2014-11-16) / 已阅19610次

几点关于建筑施工领域的劳动工伤法律问题
-----从一起工伤索赔案谈起

李菡君 李继忠

【内容提要】工程领域中工伤保险问题是一个备受关注的法律问题。笔者结合办理的一起工伤索赔案谈谈几点关于工程施工领域的劳动工伤法律问题,希望对项目部管理人员有参考意义。

【关键词】施工企业 工伤 工程 工伤保险 意外伤害保险

引言

2014年11月13日下午全国政协在京召开双周协商座谈会，议题是“建筑工人工伤维权”，全国政协主席俞正声主持会议并讲话。座谈会上，全国政协委员们认为，建筑业是我国国民经济的支柱产业，建筑工人为我国的改革和发展事业做出了重大贡献。建筑业是工伤风险比较高的行业，建筑施工的一线员工大部分是农民工，建筑工人工伤保险参保率较低，发生工伤后的权益容易受到侵犯，工伤维权问题较为突出。解决好建筑工人工伤维权问题，对维护广大职工合法权益、推动建筑业持续健康发展具有重要意义。委员们建议，解决建筑工人工伤维权问题，要用“按项目投保、造价提取、总承包企业一次性缴纳、全员覆盖”的工伤保险参保方式，大幅度提高建筑工人工伤保险参保率。委员会们认为人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部等四部委关于《进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》比较切实可行，建议继续修改完善，尽快出台。同时，要深入研究劳务公司在施工分包过程中如何保障建筑工人权益，建议修改《建筑法》相关条款，依法规范建筑业市场管理，明确政府和建设单位的责任。要完善工伤保险费计缴方式，科学确定工伤保险费率，确保工伤保险费用来源，健全工伤认定所涉劳动关系确认机制，落实和简化工伤认定和劳动能力鉴定程序，完善工伤保险待遇支付政策，落实工伤保险先行支付政策，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制，严格查处谎报瞒报事故的行为，积极发挥工会组织在职工工伤维权工作中的作用。

第一部分 事件经过

葛洲坝某公司作为承包方，承接了业主为广州某公司14合同段高速工路工程项目。葛洲坝某公司下属项目部于2013年10月将14合同段部分工序分包给了江西某公司（以下简称分包商）进行施工。项目部和分包商之间签订了一份分包合同。

2013年5月24日，分包商工地一工人在工作时受伤，经过住院治疗及伤残鉴定，工伤为九级。在向法院起诉前，伤者曾寻求行政部门工伤处理，但是县人社局“以无法确认劳动关系为由”不予受理伤者的工伤申请，由于县人社局拒绝受理伤者的工伤认定，故县劳动仲裁委员会不予受理原告的仲裁请求。由于伤者要价过高和（或）分包商出价太低，三方（含包工头）达不成协议。或许也有伤者受他人鼓动的原因，伤者将李四（包工头）、分包商、葛洲坝某公司告上县法院，法院以“提供劳务者受害责任纠纷”受理本案。葛洲坝某公司于2014年9月5日收到法院原告张三诉被告李四、分包商、葛洲坝某公司诉讼文书。2014年10月10日在当地法院第一次开庭。

笔者作为公司常年法律顾问，配合公司参与处理了这起工伤纠纷案件。

第二部分 各方观点交锋

一、原告张三观点。原告在起诉状中称：原告在广东省某县境内葛洲坝某公司承建14合同段做现场施工工作，由分包商现场管理人员安排工作，由李四计算和发放工资。2014年5月24日被高空坠物砸断右手臂。7月伤情稳定后伤残鉴定为九级。由于分包商和李四躲避不理，均不承担赔偿责任，故起诉到法院。要求李四、分包商、葛洲坝某公司等三被告连带承担1815447元的医疗费、停工留薪期工资、一次性赔偿金及连带承担精神损害抚慰金20000元，共计人民币201547元。2014年10月10日开庭时原告称，葛洲坝某公司是承包人，享有工程带来的利益，理应承担施工工程中的所有风险。

二、被告李四观点。从法律上谈不来，但是法院如何判就如何。

三、被告分包商观点。原告的诉请应该被法律否定。首先，由于县人社局不认定原告的工伤，法院是以“提供劳务者受害责任纠纷”受理本案，而原告提供《司法鉴定意见书》是按照《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》进行残疾程度鉴定的，应而《司法鉴定意见书》是不能作为本案原告计算残疾赔偿的计算标准；其次，由于县人社局不认定原告的工伤，原告诉请按照工伤的标准计算赔偿金额是没有事实和法律依据。第三，分包商是个合法的公司，在承包14合同段工程，严格按照建筑法及安全生产法要求，履行了相关的安全责任措施，分包商无过错，原告在作业中有过错，原告应该对事故负责。第四，分包商提出对原告重新做伤残鉴定。

四、被告葛洲坝某公司观点。葛洲坝某公司同原告之间不存在劳动法律关系，也不存在劳务法律关系。在侵权法律关系中，葛洲坝某公司没有任何过错。葛洲坝某公司不是本次事故责任人，也不是赔偿义务人。葛洲坝某公司同本次诉讼无关，作为被告主体不适格。请求法院驳回原告要求葛洲坝某公司承担连带责任的诉讼请求。

1、本案实质是工伤赔偿纠纷，应该由用工单位承担工伤赔偿责任。首先，原告属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，葛洲坝某公司对原告属于工伤无异议。其次，工伤赔偿主体是用工单位。虽然原告由李四招雇，但是由于李四不是合法用工主体，无论李四同分包商是何法律关系，分包商作为劳务使用者应该承担工伤赔偿责任,《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。第三，同时，根据2014年9月1日施行的最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，县人社局“以无法确认劳动关系为由”不予认定原告工伤错误，县劳动仲裁委员会不予受理原告的仲裁请求不妥。第四，最高法在发布该司法解释的同时发布四起工伤保险行政纠纷典型案例，“张X兵诉XX人力资源和社会保障局工伤认定行政案”这个案例价值就在于它回答用工单位转包或者是多次转包，聘用的人员发生工伤以后由谁来承担工伤保险责任问题。对比这个典型案例，现在案子如何处理十分明了。

2、法院是以“提供劳务者受害责任”受理本案，则应由李四（雇主）和分包商（劳务使用者）承担连带赔偿责任。首先，原告在葛洲坝某公司承建的14合同段做现场施工工作，由分包商现场管理人员安排工作，由李四计算和发放工资。从本案证明的事实可以得出结论：李四（俗称包工头）是原告雇主，分包商是用人单位。其次，李四、分包商在原告受伤过程中有过错。葛洲坝某公司提交的事故报告证明分包商现场管理混乱，分包商也没有证明履行对员工的安全教育义务，李四、分包商应该承担侵权赔偿责任。第三，原告受伤是事实，但是原告受伤同葛洲坝某公司无法律关系。虽然原告有权将葛洲坝某公司告上法庭，但是本案中，葛洲坝某公司作为被告不适格，葛洲坝某公司不是赔偿义务人，根据本案事实，法院应该驳回原告要求葛洲坝某公司承担连带赔偿责任的诉请。

3、葛洲坝某公司在安全事故中没有过错，不应该承担侵权赔偿责任。首先，葛洲坝某公司下属项目部于2013年10月将14合同段部分工序分包给被告分包商，项目部对分包商资格给予了充分的注意，开庭提交的分包商主体资格相关证据充分证明分包商具有相应建筑工程资质及安全生产许可证，属于合法用工主体。其次，葛洲坝某公司严格按照《安全生产法》及《建筑法》要求履行了承包商安全主体责任：项目部在现场设有专门安全部门配置多名专职安全员。项目部对工序分包商员工进行安全教育培训，原告2014年2月20日进场，22日项目部就安排原告进行安全培训教育并签订了安全责任书。第三，原告也有一定过错。事故发生后，分包商隐瞒事故没有及时向项目部报告。当项目部知道事故后即对事故进行调查，得出的结论：2014年5月24日安全事故是一起由于施工人员违章作业造成的一般责任安全事故。分包商对现场管理人员的安全管理监控不力，对现场施工人员违规作业行为未予及时制止，负有管理责任。相关施工人员违章作业造成原告人身事故，原告本身也有一定过错。第四，原告要求葛洲坝某公司承担连带责任没有事实法律依据。

第三部分 纠纷引发的思考

一、中国法律法规建立强制性的工伤社会保险制度（工程领域工伤社会保险制度）

1、2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《社会保险法》。《社会保险法》第2条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”同法第33条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”

结论。社会保险作为法律明确规定的，是必须参加的。工伤保险作为社会保险的一种，各种用人单位必须参加工伤保险。

2、中央政府于2003年4月27日以国务院令第375号公布《工伤保险条例》，鉴于《社会保险法》颁布，2010年12月20日国务院对《工伤保险条例》进行了修改。《工伤保险条例》（2010年修订）第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”

结论。工伤保险应该是全覆盖，覆盖所有用人单位，覆盖所有劳动者。

3、《建筑法》第48条的修改。2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过关于修改《建筑法》的决定，对《建筑法》第48条进行修改，并2011年7月1日起施行。对比《建筑法》修改前后的规定，工伤保险分为了法律规定的社会工伤保险和商业性的意外伤害保险。《建筑法》（修改前）第48条“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”《建筑法》（2011年修订后）第48条规定“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”对比《建筑法》修改前后的规定，工伤保险分为了法律规定的社会工伤保险和商业性的意外伤害保险。《建筑法》修改前的第48条来自业内著名的FIDIC合同文本。

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