[ 李菡君 ]——(2014-11-16) / 已阅19598次

2、将葛洲坝某公司同分包商签订的分包合同同建设部标准合同文本对比，就更可以看出强制性工伤保险同商业性意外伤害保险的区别。

为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）关于工伤保险的具体规定，业主和承包商都必须参加工伤社会保险。

18.2 工伤保险
18.2.1 发包人应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。
18.2.2 承包人应依照法律规定参加工伤保险，并为其履行合同的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。

18.3其他保险
发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方的人员，具体事项由合同当事人在专用合同条款约定。
除专用合同条款另有约定外，承包人应为其施工设备等办理财产保险。

项目部和分包商之间签订了一份分包合同，其中对分包方分包商人员在工地上的人身安全保障和保险问题进行了如下约定：

10.1发生重大伤亡及其他安全事故，乙方（分包商）应当立即报告甲方（葛洲坝某公司），由甲方按照有关规定上报有关部门，同时按照国家法律、行政法规对事故进行处理。

10.2 乙方和甲方对事故责任有争议时，应按相关规定处理。

11.1 工程一切险和第三方责任险由甲方统一办理，费用由甲方承担。甲方统一为乙方办理建筑施工企业雇主责任险，费用由乙方分摊，从乙方第一次劳务结算费用中扣除。分摊原则根据乙方承担施工的工程量占甲方合同金额的比例计算。

11.2乙方可以根据需要，另行为其员工办理意外伤害保险。乙方应为施工场地内自有施工机械设备办理保险，支付保险费用，并在开工前将所办理的保单在甲方备案。乙方自行承担其自有员工的工伤保险责任，并保证使甲方免于受到赔偿请求、赔偿和诉讼。

11.3保险事故发生时，乙方和甲方有责任采取必要的措施，避免损失扩大。为减少损失采取措施而发生的费用或遭受的损失，有投保人向保险公司索赔，甲方给予积极配合。乙方不得就事故遭受的损失向甲方提出经济赔偿或其他经济补偿的要求。

分包合同中的10.1规定，主要是从《安全生产法》及《生产安全事故报告和调查处理条例》等作出的约定。从分包合同中可以得出结论：甲方和乙方均没有按照法律规定参加工伤社会保险。

第四部分 最高法发布的最新关于工伤保险案例价值取向

最高法近日发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》2014年9月1日起施行，。确理解和适用这一司法解释相关规定的精神，对于依法正确审理工伤保险行政案件具有重要意义。最高法在发布司法解释同时并公布四起工伤保险行政纠纷典型案例，四起工伤保险行政纠纷典型案例对理解司法解释十分有用，其中“张X兵诉XX人力资源和社会保障局工伤认定行政案”案情同张三案十分相像。

一、案件要旨。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

二、基本案情

XX六建公司系XX电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受XX六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张X兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张X兵与XX六建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达XX六建公司。12月29日，张X兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。XX人力资源和社会保障局立案审查后，认为张X兵受伤符合工伤认定条件，且XX六建公司经告知，未就张X兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。XX人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认定张X兵受伤为工伤。XX六建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。

三、裁判结果

经XX人民法院一审，第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，XX六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从XX六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张X兵进行油漆施工。XX人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张X兵在XXXX六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持XX人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。

四、本案价值评述。最高法为什么要以这个案例作为典型案例？这个案例的价值就在于它回答了用工单位转包或者是多次转包，聘用的人员发生工伤以后由谁来承担工伤保险责任问题，这个案例是比较典型的。它不仅转包，而且是两次转包，转包方都不具备用工主体资格，他聘用的人员发生了工伤，如何确定这个责任主体，这在实践当中是认识不一致的，需要统一规范。经过反复研究，并且征求了各方面意见，认为应当由有用工资格的单位来承担工伤保险责任。2014年9月开始实施的最新工伤保险行政案件司法解释也规定了，它承担了工伤保险责任之后，还可以向转包方去追偿。所以这就解决了转包方也不能逍遥法外，特别是现在一些包工头，出了事情就跑了，责任由用工单位来负责，包工头都不承担责任。这个司法解释实际上解决了这个问题。这样的规定既有利于对职工权益的保护，又有利于追究承担法律责任的转包方。因为有的时候找包工头找不到，或者他没有能力来承担这个责任，由有用工资格的单位来承担工伤保险责任，然后向转包方来追偿这个责任。这样责任的分配就比较合理。

第五部分 结论和建议

笔者作为工程领域的专家，有如下建议：

一，施工企业应该依法参加工伤保险以分散用工风险。工伤风险作为建筑施工企业经营风险的一个方面，建筑施工企业应当引起足够重视并转变观念，改变重成本效益，轻经营风险的传统观念。积极参加工伤保险、为农民工缴纳保险费用，做到效益管理和风险化解并重。在经营管理中化解风险、在化解风险时提高效益。

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