[ 丁亮华 ]——(2014-1-16) / 已阅17639次

注释:
[1]参见崔建远：《物权：规范与学说》（下册），清华大学出版社2011年版，第821页。
[2]如《美国统一商法典》（U. C. C）第9-609条规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反和平（breach of peace）为条件”。
[3]See Louis F. Del Duca, etc, Secured transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce, Cincinnati, Ohio:Anderson Publishing Co, 2002，pp. 130-138.
[4]See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property（Vol. 2），Union, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd： 1999,pp．1233-1234.
[5]陈卫佐译注：《德国民法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第390页。
[6]如意大利、瑞士等国在赋予抵押权人申请强制执行权利的同时，并不禁止当事人私下以协议实现抵押权，这种双方协议的方式区别于私力救济途径在于，后者乃依抵押权人的单方意思而自行实现，并不体现抵押人的意思。
[7]参见李明发：《抵押权若干问题探讨》，《河北法学》1998年第3期，第13页。
[8]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第629页；徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第338-339页。
[9]参见曹士兵：《我国〈物权法〉关于抵押权实现的规定》，《法律适用》2008年第1-2期，第37页。
[10]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第393页。
[11]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。
[12]参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖等译，五南图书出版公司1995年版，第43页。
[13][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第121页。
[14]参见方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999年第3期，第139-140页。
[15]有调查显示，担保债权的执行时间为1年以上的，占53％；半年至1年的，占26％；少于3个月的，占17％；而1个月的，仅为6％。参见程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期，第21页。
[16]参见高圣平：《抵押权实现途径之研究—兼评〈中华人民共和国物权法（草案）〉第220条》，《浙江社会科学》2005年第2期，第69页。
[17]梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期，第7页
[18]邹海林：《抵押权》，王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第402页。
[19]参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第505页。
[20]参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第428页。
[21]参见江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。
[22]参见冉崇高、代贞奎：《直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定》，载《人民法院报》，2007年9月14日。
[23]参见刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第568页。
[24]参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第224页。
[25]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第265页；张自合：《论担保物权实现的程序》，《法学家》2013年第1期．第152-153页。
[26][德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第293页。
[27]参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第510页。
[28]参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第12页。
[29]参见肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第52页。
[30]参见张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第145页。
[31]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第50页。
[32]参见曾永兴：《直接强制执行：抵押权实现之新路径与制度构建》，《执行工作指导》2008年第3辑，第142页。
[33]参见张海勇：《论抵押权的实现途径—兼评物权法第195条》，《执行工作指导》2009年第1辑，第198-200页。
[34]参见注[16]，第67页。
[35]台湾地区“最高法院”1998年4月30日台上字第969号判例。
[36]准许实现抵押权的裁定本身虽为执行名义，但只是就抵押权人强制实现其抵押权所作的程序性裁定，并未对抵押权及其所依附的债权等实体权利义务做出终局性判定，由此看来，这个单纯以裁定形式存在的执行名义有其特质，其特质在于该执行名义所内含的“指明债务人应为的特定给付及具体范围”和“给付内容”已由其他司法程序或准司法程序作出判定。
[37]张登科：《强制执行法》，三民书局2010年版，第49页。


　　（下）

区分上述两种执行名义，实质上涉及立法关于抵押财产与债务人一般财产之间关系的处理立场，即抵押权人在实现抵押权时，是否应先就抵押财产变价受偿。一种观点认为，抵押权实行与否，乃抵押权人的权利而非义务，故抵押权人当然有权不实行抵押权而先就债务人的其他财产取偿，债务人不得以抵押权人应先就抵押物行使权利为由进行抗辩，并不得强行以担保物抵偿。[38]易言之，抵押权人享有选择权，其既可以就抵押物实行抵押权，也可以对债务人的其他财产申请强制执行，故又称为选择主义。另一种观点则认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，那么当债权有担保物权加以担保时，应当先就担保物变价受偿，不足的部分再就债务人的其他财产取偿，即所谓先行主义。[39]“盖在一般债权人立场而言，若许抵押权人自由选择，则抵押权人可以其债权全额，就抵押人之其他财产，与一般债权人按照应得成数，受一部分清偿，然后再拍卖抵押物，无异于侵害一般债权人之利益也。”[40]至于我国采取何种立场，笔者认为宜结合相关规定加以整体解释。从《物权法》第198条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”来看，我国采取的是先行主义，即抵押权人先应就抵押物受偿，不足部分才能通过强制执行债务人的其他财产受偿。
　　（二）一般程序
　　根据2012年《民事诉讼法》第196、197条的规定，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产，须经如下程序：
　　1．申请与受理。
　　抵押权人请求实现抵押权，应当以抵押人为被申请人，向抵押财产所在地基层人民法院提交书面申请。如果抵押财产由第三人（包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人）实际占有，该第三人也为被申请人。申请应当附主债权与抵押权证明材料，有抵押登记的，应一并提供登记证明材料。法院收到该申请后，对申请材料进行初步审查，包括申请内容是否符合要求，目的是否明确，有无相关证明材料等，然后予以立案受理。
　　问题是，抵押权人死亡后，在尚未办理继承登记前，继承人依此规定申请实现抵押权时，该继承人是否受《物权法》第31条规定的限制？笔者认为，《物权法》第31条规定非经登记不得处分其物权，是指权利人未办理取得不动产物权的登记前，不得以法律行为将该不动产物权移转或设定负担。因继承而取得抵押权之人，于债权已届清偿期而未受清偿，申请法院拍卖、变卖抵押物的目的，在于实现抵押权以获得优先受偿，而非依法律行为将其抵押权移转于他人，故不能认定其为处分抵押权的行为，因此，继承人虽然尚未办理继承登记，也应当准许其申请拍卖、变卖抵押财产，但必须提出证据证明其因继承而取得抵押权。
　　另需讨论的是，如果同一财产存在数个抵押权，后次序抵押权人是否可以申请拍卖、变卖该抵押财产？就此问题，我国《物权法》及《担保法》未作规定，实务上应解释为不作禁止，但结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的若干规定》第9条关于禁止无益拍卖的规定，为保护次序在先抵押权人的利益，应当对次序在后的抵押权人申请非诉执行设一定限制，即要求拍卖抵押物所得价金足以清偿次序在前的抵押债权、其他优先权及债务人应负担的费用额，否则，“对于声请执行之债权人不仅无实益，且有损害先次序抵押权人之虞。”[41]因此，如果次序在后的抵押权人申请以非诉执行程序实现抵押权的，法院在查明抵押财产变现价金不足以支付次序在先的抵押担保债权、其他优先权及变现费用的，应当驳回其申请。

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