[ 丁亮华 ]——(2014-1-16) / 已阅17638次

　　　　　　　　　　　　　论抵押权之非诉执行实现
　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－《物权法》第195条第2款的解释论展开

　　　　　　　　　　　　　丁亮华 北京市高级人民法院


　　关键词: 物权法，抵押权实现，非诉执行，解释论
　　内容提要: 抵押权的实现是抵押权最重要的效力。抵押权的实现途径如何设计，直接关系到抵押权人的利益保护和抵押担保交易的正常运行。基于我国对抵押权实行司法保护的立法传统，《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条第1款的规定进行了补充与修正，赋予抵押权人直接申请法院强制执行抵押物的权利。这一程序在性质上为非诉执行，法院作出准予拍卖、变卖抵押财产的裁定，即为执行名义。据此名义，法院可依强制执行程序对抵押财产进行拍卖、变卖。


　　（上）

引言
　　抵押权的实现，又称抵押权的实行，是指抵押权人于其债权已届清偿期却未获清偿时，可处分抵押物以使其债权优先受偿的行为。[1]抵押权的实现途径如何设计，直接关系到抵押权人的利益保护和担保交易秩序。在我国，1995年《担保法》第53条第1款曾规定，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物，协议不成的，可向法院提起诉讼。2007年《物权法》第195条第2款对此进行了修正，规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。两个并存立法之间的冲突，使抵押权的实现在理论和实务中多有争议。及至2012年《民事诉讼法》修改，专门增设“实现担保物权案件”一节，就抵押权的实现作出了相应的程序规定，澄清这一问题的重要性日益凸显。本文拟从解释论的角度出发，对《物权法》第195条第2款的规定进行分析与展开，以求对抵押权实现规则的理解与适用有所裨益。
　　一、立法主义之辨析
　　抵押权的实现，根据其是否依赖于国家公权力的作用，以及与国家公权力如何结合，而有不同的立法主义。《物权法》第195条规定抵押权人既可与抵押人协议，又可请求法院强制处分抵押物，此种抵押权实现途径，究竟是采何种立法主义？对此问题的认识，实为解释《物权法》第195条的必要前提。
　　（一）两种主义
　　关于抵押权的实现途径，主要有两种立法主义。一为私力救济，即抵押权人可自行决定抵押权的处分方式并予以实施，而无需经由抵押人同意，国家在通常情况下也不强制干预。作为早期的一种权利保护方式，私力救济因易生流弊而在现代法治文明中渐受限制，同时因其有迅捷及时保护抵押权人利益的优势，而在仍有一定的适用空间。如以美国为代表的北美洲以及中东欧国家均认可担保权实现的私力救济途径，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，也可保留担保物抵偿担保债务。但是，仅依抵押权人的意思就可占有、处分抵押物，对于债务人和第三人而言往往保护不周。为此，这些国家在采行私力救济途径实现抵押权时，都规定了相应的保护债务人和第三人利益的条款。[2]在私力救济模式下，要求在抵押权人占有担保物之前必须取得法院裁判，并非保护抵押人权益的唯一途径，在抵押物被占有之后的程序中也要为抵押人提供权益保障。[3]如规定抵押权人在出卖抵押物前必须通知抵押人，该通知必须告知抵押人有权通过履行担保债务而赎回抵押物。此外，抵押权人必须向抵押人提供出卖抵押物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[4]
　　另一模式为公力救济，又称司法保护主义，即抵押权人在实行抵押权之前，通常需要获得法院或其他公权力机关签发的裁判或决定，其主要程序为民事诉讼与强制执行。如《德国民法典》第1147条规定：“就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿，以强制执行方式为之”。第1149条规定：“只要债权对于所有人未到期，所有人就不得将为清偿而请求转让土地所有权的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人”。[5]据此，在德国，债权人为实现抵押权，必须向法院申请强制执行令（Vollstreckungstitel），由法院扣押抵押标的（《德国民事诉讼法》第866条）。这种立法主义假定抵押权无法通过当事人的自主协商公平圆满地实行，而必须有公权力的介入。其价值取向在于保护所有权人的利益，避免因抵押权人不适当地行使抵押权而使所有权人受到不应有的损失。但抵押权毕竟为私权，属于当事人意思自治的范畴，对于理性人而言，自然知道如何处分和维护自己的权利，如果将强制执行作为实现抵押权的惟一方式，既有违自由，又造成不必要的制度上的浪费，故采用这种彻底的司法保护主义的国家为数不多。[6]
　　（二）学说争鸣
　　根据《担保法》第53条第1款和《物权法》第195条第2款的规定，我国现行立法认可抵押权实现的公力救济途径，自无疑义，但对于是否承认抵押权实现的私力救济，学界存有不同观点。
　　否定说认为，我国法律不承认处分抵押财产是抵押权人可单方行使的权利。首先，抵押权为他物权，抵押权人非抵押物的所有人，一般并不拥有对抵押物的处分权。同时，非所有权人对他人财产行使处分权，须有法定或约定原因，而抵押权人单方对抵押物行使处分权，既无法定原因，也无约定原因。其次，设定抵押权的目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现为优先受偿。因此，抵押物由谁来决定变价以及如何变价，与抵押权人并无多大关系。再次，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。由于抵押不移转物的占有，因而抵押物设押后，抵押物仍处于抵押人的控制下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？如果抵押物是不动产，如房屋，还涉及到抵押人腾房、办理房产过户登记等一系列问题，若抵押权人自行处分抵押物，其可能引发的纠纷会更多。[7]
　　肯定说则主张，在抵押权的实现方式上，《担保法》只是规定抵押权人“可以”与抵押人进行协议，而不是“应当”或者“必须”，可见，这一规定并非强制性规范，“协议”只是抵押权人实现其抵押权的途径之一。质言之，抵押权人即使不与抵押人协议，只要抵押权实现的条件已经成就，自行实现抵押权也是其应有之义。从理论上说，抵押权既然是一种物权，那么抵押权人当然有权在法定范围内自主选择权利行使方式，既可与抵押人协商以抵押物进行折价，也可自行决定采取拍卖或者变卖方式处理抵押物。抵押权的本质是对于抵押物价值的支配权、变价权，其担保功能所体现的优先受偿性与抵押物如何变价密切相关。正因如此，有学者指出作为实现权本质的变价权为抵押权人最主要的权利。[8]
　　另有学者认为，《物权法》既允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法程序，可称之为“两步走”，本质上属于协商式的自救主义，但也有折衷主义的内涵。从抵押权实现的实践看，由于抵押人不配合，以彻底自救主义方法行使抵押权比较困难，在多数情况下，抵押权人不得不求助于司法程序。另外，我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和措施还有待完善，抵押权人实现抵押权仍然面临制度障碍。鉴于此，我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。[9]
　　（三）本文观点
　　笔者认为，判断我国是否承认抵押权实现的私力救济，关键在于如何界定私力救济的内涵。综观前述争论观点，因对私力救济的理解不一，各方并不在一个概念的基础上进行对话，难免给人自说自话的感觉。实际上，如果认为私力救济是指基于抵押权人一方意思即可处分抵押财产，而无须抵押人的同意，则我国现行立法中当然不存在私力救济；如果认为私力救济系当事人双方可自行协议实现抵押权，无须国家公权力的介入，则我国立法承认这种意义上的私力救济。
　　所谓私力救济，系“于权利被侵害时，径用私人腕力以为救济者”，[10]质言之，权利人无需义务人同意，即可单方行使权利。由于私力救济容易滋生暴力，难免恃强凌弱，有违社会公正，故社会愈进步，其范围愈益缩小。[11]到了现代社会，私权一般都要依靠国家予以保护，通过国家的审判机构获得保障，防止当事人私力救济而危害社会秩序。[12]即使具有绝对权性质的所有权受到他人侵害时，其保护途径也主要是公力救济，例外地承认特定情形下的私力救济途径。就抵押权而言，其本质虽然是一种支配权，但并不意味着抵押权人可单方处分抵押物。这是因为，“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。”[13]从《担保法》第53条、《物权法》第195条的文义来看，并未赋予抵押权人单方实现抵押权的权利，《物权法》第195条第1款规定的协议方式并非私力救济途径，而是抵押权人与抵押人就实现抵押权的一种“协商途径”。
　　综上，我国《担保法》与《物权法》允许当事人可以通过协商实现抵押权，并未赋予抵押权人自行处分抵押物的权利。这一方面是由抵押物不转移占有的特点决定的，抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押物实施变卖或拍卖；另一方面也说明，我国现行立法并不承认抵押权实现的私力救济。
　　二、程序性质之检讨
　　我国《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条第1款的规定进行了补充与修正，只是该项规定在程序性质上应如何界定，仍需基于制度变迁及其目的加以检讨与明确。
　　（一）立法变迁
　　依《担保法》第53条第1款后段的规定，当抵押权的条件满足时，抵押权人与抵押人达不成协议的，可以向法院提起诉讼以实现抵押权。这样就导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，从而产生诸多弊端：（1）成本高。抵押权人提起诉讼须预交各种费用，即使最终取得了胜诉判决，如果对方不主动履行，抵押权人还要向法院申请强制执行。如此复杂的抵押权实现程序，被学者称为诉讼成本最高的一种司法救济。[14]（2）效率低。由于须经过一审、二审以及强制执行等诸多程序环节，抵押权的实现历时相当长。[15]这样的制度设计显然对抵押权人不利，而债务人却藉此赢得时间，为转移、挥霍财产等提供了更多可能，无疑降低了抵押债权的可受清偿几率。为此，法学界与实务界一致呼吁，在进行制度再造时，应当修改程序规则，赋予抵押权人可直接申请强制执行抵押物而不必经过诉讼的权利。[16]
　　1999年《合同法》认识到了这一规定的弊端，于是在第286条确立承包人的建设工程优先权实现方式时，规定“……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”显然，此处允许承包人“申请人民法院将该工程依法拍卖”，其立法意图在于改变《担保法》第53条规定的担保权实行方式。而且，该条采取“可以…，也可以…”的表述，并未将协议折价作为申请拍卖的前置程序，应解释为承包人在二者之间可自由选择。至于申请拍卖的程序，“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序”。[17]上述规定，为《物权法》规定抵押权人直接申请强制执行提供了制度先例。
　　鉴于《担保法》第53条规定的抵押权实现的诉讼程序复杂且漫长，《物权法》第195条第2款对此作出了修正：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”不过，此处的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，是否为“直接申请强制执行”，又有不同认识。有学者持否定意见，认为“人民法院拍卖抵押财产作为强制执行程序的组成部分，在我国现行法上并不存在法院直接依照抵押权人的请求拍卖抵押财产的依据，因此，在现行法的框架范围内，抵押权人请求法院拍卖抵押财产的，还应当以诉讼的方式为之。”[18]另有学者认为，所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”是指，抵押权人有权请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行实体判决来实现抵押权，即抵押权人可以直接请求法院强制执行抵押权。[19]
　　依立法机关解释，实践中，抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式处理抵押财产达不成一致意见；二是双方对债务是否已经履行以及抵押权本身存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就谈不上协议以何种方式实现抵押权。对于第一种情形，为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产；对于第二种情形，抵押权人仍应当采取诉讼方式解决。[20]由此可见，《物权法》是在区分“抵押权实现方式争议”与“抵押权实现前提条件争议”的基础上，分别规定了两种公力救济途径，前者为申请执行，后者为提起诉讼。
　　（二）性质检讨
　　对于《物权法》第 195条第2款规定程序的性质，人们有不同认识：（1）诉讼程序说。认为抵押权有协议实现与诉讼实现两种途径，《物权法》第195条第2款规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”并无实际意义，只要向法院请求，就必定是诉讼，因为法院要做出是采取拍卖还是变卖的裁定。[21]（2）督促程序说。抵押权人依《物权法》第195条第2款的规定实现抵押权，可参照督促程序向法院申请拍卖、变卖令予以执行。即抵押权人提出申请，法院经形式审查和实质审查后，符合条件的，直接对抵押人发布拍卖、变卖令，就抵押物进行拍卖、变卖。[22]（3）强制执行程序说。认为抵押权可以直接依据他项权证书或不动产登记簿向法院申请强制执行。[23]（4）公证强制执行说。认为抵押权人可以直接向公证机关申请，由公证机关赋予该抵押合同以强制执行效力。在抵押权实现的条件成就时，抵押权人即可依据抵押合同，直接向人民法院申请执行。[24]（5）非诉执行程序说。《物权法》第195条第2款明确排除了以诉讼方式实现抵押权，按照立法者的解释，抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于非诉的执行程序。[25]
　　上述观点中，强制执行程序说与现行法关于执行依据的规定不符，故不足取，而2012年《民事诉讼法》将“实现担保物权案件”（第7节）置于“特别程序”一章（第15章），显然与诉讼程序有别，并排除了督促程序说与公证强制执行说的可能性。笔者认为，依据抵押权的担保物权性质，并结合《物权法》第195条的立法目的，宜将该款规定定性为非诉程序。一方面，担保物权的特点在于权利人可直接对物的价值加以支配并排除他人的干涉，而无须借助义务人的给付行为，它“为担保债权人提供了从设置负担的对象中满足其担保的金钱债权的途径”。[26]即使是不直接占有担保物的抵押权，也以控制抵押物的价值并得从中优先受偿为目的。抵押权人请求法院拍卖、变卖标的物以实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于抵押权人依标的物价值直接取偿的一种表现。[27]另一方面，《物权法》第195条第2款之所以对《担保法》第53条第1款的规定进行修正，目的在于简化程序，方便抵押权人高效地实现抵押权。如果将该款理解为诉讼程序，仍要求抵押权人以诉讼方式实现抵押权，则相当于未作任何变更。而非诉程序是利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生变更或消灭。[28]抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，其实质正是权利人要求确认并实现其权利，[29]与该程序性质上并无二致。此外，非诉程序一般不涉及实体权益争议，具有审理周期短、一审终审等特点，显然更加符合《物权法》第195条第2款的立法目的。
　　作此性质界定，能获得比较法上的支持。在大陆法系各国，均认申请拍卖抵押物为非诉程序。依《德国民法典》规定，抵押权的实行无须通过诉讼，债权人可直接申请法院拍卖抵押物，此种申请在性质上属非讼事件，法院仅作形式上的审查，至于抵押权、担保债权是否存在等实体内容，法院不予审查。[30]台湾地区“民法”第873条第1项规定：“抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。”后经“非讼事件法”第72条明确，申请拍卖抵押物属非诉事件，在程序上应属非诉程序。
　　（三）小结
　　《担保法》没有赋予抵押权人直接申请执行抵押物的权利，使抵押权的实现在实质上从属于债权的司法救济，并未真正贯彻将抵押权作为物权来保护的立法精神。《物权法》第195条第2款在区分“抵押权实现前提条件争议”与“抵押权实现方式争议”的基础上，规定抵押权人与抵押人就抵押权本身不存在争议，而仅就如何处理抵押财产达不成协议的，可以直接申请法院强制执行，此种规则在性质上应为非诉执行程序。比较而言，以诉讼方式实现抵押权要历经起诉、举证、辩论等过程，成本较高，效率低下；而在非诉执行程序中，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，显然在成本与效率方面更具优势。因此，从立法角度看，《物权法》第195条第2款较之《担保法》第53条的规定，不失为一大进步。
　　三、适用规则之梳理
　　依《物权法》第195条第2款的规定，抵押权实现条件具备后，抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，可直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。这一非诉执行程序，有其独特的适用规则。
　　（一）执行依据
　　强制执行的目的，是强制债务人履行生效法律文书确定的义务，以实现债权人的私权。19世纪初，德国普通法将确定私权程序与实现私权程序相连接，法国民事诉讼法则首开二者分离之先河，创设了两者各自独立的体例。[31]自此以后，债权人请求执行机关实施强制执行，必须先行取得生效法律文书，以证明自己享有私权以及该私权的范围，同时显示其可执行性。这种确定债务人所负给付义务的具体内容，并能由执行机构据以实施强制执行的法律文书，即为执行依据，又称执行名义。执行依据是强制执行请求权的基础，也是执行机构予以强制执行的惟一根据。
　　基于对《物权法》第195条第2款程序性质的不同认识，学界对抵押权人申请拍卖、变卖抵押物的执行依据有不同见解。有观点认为，抵押权人依《物权法》第195条第2款的规定请求实现抵押权时，仅能提供抵押合同，而无法提供具有强制执行力的法律文书，如果径行拍卖、变卖抵押财产，缺乏执行依据。[32]相反观点则认为，经过登记的抵押合同因行政权的效力，具有了公文书的属性，是规范抵押权人和抵押人的抵押法律关系，并载明抵押数额等给付内容的凭证，符合执行依据的条件。[33]还有的学者认为，当事人可以直接向公证机关申请，由公证机关对抵押合同赋予强制执行效力。在抵押权实现的条件成就时，抵押权人即可根据该抵押合同，直接向法院申请执行。[34]
　　笔者认为，《物权法》第195条第2款后段规定“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，并不意味着抵押合同即为执行依据，否则有违现行法关于执行依据形式及范围的规定，也不符合抵押合同作为私权凭证的性质。从规范结构上分析，《物权法》第195条第2款包含了“抵押权人请求”和“法院拍卖、变卖抵押财产”两个程序。其中，“法院拍卖、变卖抵押财产”为强制执行程序，并无疑义。而“抵押权人请求”，即为向法院主张并取得执行依据的过程。如台湾地区“最高法院”认为，“所称实行抵押权，于依‘民法’第873条第一项声请法院拍卖抵押物之场合，系指抵押权人依法院许可拍卖抵押物之裁定，声请执行法院强制执行拍卖抵押物，……而言。”[35]台湾地区“强制执行法”第4条第1款第5项也规定，法院许可拍卖抵押物裁定，可以成为执行名义。故此，法院据以强制执行的依据，并非当事人之间的抵押合同，而是依抵押权人申请作出的准予拍卖、变卖抵押财产的裁定。遍察各国规定，不论是独采司法保护主义的国家，还是采协商式的自救主义与司法保护主义相结合的国家，在司法保护的具体程序上均为抵押权人直接向法院申请强制执行抵押财产，法院经审查后作出是否准许的裁定，该裁定即抵押权实现的执行名义。[36]
　　与一般意义上的对人执行名义不同，法院作出的准许拍卖、变卖抵押财产裁定，是一种对物执行名义。前者“系以债务人之一般财产为执行对象，藉人的责任以实现其债权。故对人之金钱债权执行名义，债权人欲对债务人和何种责任财产声请强制执行，有选择之权。”而对物执行名义，则“以担保对象之特定财产为执行对象，藉物之责任，以实现债权。故拍卖抵押物裁定之执行名义，债权人仅得声请就裁定所示之抵押物强制执行，如抵押物拍卖后不足清偿其抵押债权，不足受偿部分，不得依其裁定，对债务人之其他财产执行。”[37]

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