[ 杨立新 ]——(2013-12-26) / 已阅18677次

　　第二，“自损”纳入损害赔偿范围的方式存在差异。就缺陷动产本身的损害即“自损”的赔偿尽管存在争议，但较为主流的学说一方面认为“自损”在法理上应该通过合同责任解决，另一方面也认为《侵权责任法》改变了《产品质量法》的规定，其目的就是在一个诉讼中合并处理“自损”和其他损害。《侵权责任法》第 86条第1款的规定没有规定缺陷建筑物本身的损害，也不能适用《侵权责任法》第41条关于“损害”的解释，因此，应当依照《合同法》等相关规定，由施工单位等对建设单位或者建筑物所有人承担责任。
　　第三，是否存在维护缺陷责任方面的差异。不动产责任除了存在设置缺陷责任之外，还存在维护缺陷责任，但动产责任基本上不存在这一特殊责任类型。《侵权责任法》第86条第2款规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”该条规定较为模糊，结合《民法通则》第126条和《侵权责任法》第85条进行体系解释可知，《侵权责任法》第86条第2款的规定应该被理解为不动产维护缺陷责任，即建筑物、构筑物或者其他设施发生倒塌造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。[27]在动产责任中，一般不涉及维护缺陷责任。
　　（3）中国法不动产责任与动产责任差异的正当性
　　我们认为，中国法不动产责任与动产责任存在上述差异具有正当性，体现在如下三个方面：
　　首先是责任理论上的差别。不动产责任与动产责任在理论上的差别体现在：第一，缺陷类型不同。不动产缺陷主要体现为设置缺陷（与动产产品的生产缺陷对应），也存在设计缺陷和维护缺陷，但一般不存在动产缺陷中的警示说明缺陷和跟踪观察缺陷。不动产缺陷还包括勘察缺陷和监理缺陷。第二，预防成本不同。产品生产缺陷的预防在成本上是不经济的，但建筑物因为其本身价值较大，对于每一处建筑物缺陷的预防都是经济的。第三，自损的价值大小不同。缺陷建筑物的自损价值很大，有时甚至超过对第三人的损害，应该分别处理，在程序上分别处理也是经济的。
　　其次是责任制度上的差别。不动产责任与动产责任在制度上的差别体现在：第一，抗辩事由不同。建设单位与施工单位对于不动产设置缺陷几乎没有特别抗辩事由，而动产产品缺陷的生产者和销售者则有特别的抗辩事由。第二，对内责任承担的基础不同。建设单位和施工单位对内都是过错责任，但在产品责任中，产品生产者是无过错责任。
　　最后，中国法不动产责任与动产责任的这种区分，与行政管理体制有一定关联。在中国行政机构设置中，不动产质量和动产质量由不同的部门分别监督和管理。动产产品的质量管理与市场监督主要由工商管理部门和质量监督检验检疫部门进行，工业与信息化部门对特种动产产品进行质量管理和监督。而住房和城乡建设部门则对建筑物和城市轨道交通等不动产质量进行监督和管理，交通运输部门对公路、水运、铁路等不动产质量进行监督和管理，水利部门对水利工程质量进行监督和管理。
　　3．中国法提供服务责任和提供产品责任的差异及其正当性
　　（1）提供服务的责任和提供产品的责任的差异
　　中国法提供服务的责任和提供产品的责任的差异主要体现在如下三点：第一，相对性要求的差异。就提供服务责任而言，如造成损害的对象为服务合同的相对人，可以根据《合同法》第122条选择违约责任和侵权责任的竞合。就产品责任而言，则没有这种相对性的要求。第二，归责原则的差异。提供服务导致合同当事人之外的人损害的，一般适用过错责任原则承担侵权责任。但缺陷产品责任适用无过错责任。第三，责任主体的差异。提供服务的责任人是服务提供者，而中国法将产品生产者和销售者共同作为责任人。
　　（2）提供服务的责任和提供产品的责任存在差异的正当性
　　中国法上提供服务的责任和提供产品的责任存在差异具有一定的正当性，主要体现在：第一，流通性的差异。产品存在流通性，从生产者到最终的使用人，可能经过多重的流通。而服务具有直接性，一般不存在服务的流通问题。第二，发现和证明产品责任人过错的困难性。现代大规模生产的产品具有专业性，受害人难以证明产品责任人主观上存在过错，进而可能导致求偿的困难，因此适用缺陷产品严格责任。提供服务的责任人其过错的证明则相对容易。第三，相对性要求带来的求偿困难。中国疆域广大，如果仅由产品生产者承担产品责任，则可能导致高昂的求偿费用和诉讼成本，因此，立法者从方便诉讼和求偿的角度，将销售者纳入责任人范畴，并由其承担向供货商和生产者的求偿不能风险，能够更加切实地保护产品的最终消费者。而在提供服务的情形中，不存在这种求偿困难的问题。



注释:
[1]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第226页。
[2]参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第238-239页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第254页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第372-373页。
[3]参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第318页。
[4]参见杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《当代法学》2012年第3期。
[5]前引[2]王利明书，第248页以下；前引[2]张新宝书，第250-252页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第303-305页。
[6]参见前引[2]程啸书，第390-391页。
[7]参见前引[2]张新宝书，第250页。
[8]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第263页。
[9]参见前引[1]。
[10]参见前引[2]王利明书，第252页。
[11]参见前引[2]张新宝书，第253页。
[12]参见前引[2]张新宝书，第252-253页。
[13]参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第524页。
[14]参见梁慧星：《消费者法及其完善》，载《工商行政管理》2000年第21期。
[15]参见杨立新：《医疗产品损害责任三论》，载《河北法学》2012年第6期。
[16]参见前引[15]。
[17]参见前引[2]王利明书，第388-389页。
[18]参见杨立新、岳业鹏：《医疗产品损害责任的法律适用规则及缺陷克服—“齐二药”案的再思考及〈侵权责任法〉第59条的解释论》，载《政治与法律》2012年第9期。
[19]参见前引[2]王利明书，第388页。
[20]参见前引[2]王利明书，第417页。
[21]杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。
[22]作为一种用语习惯，中国法上对于机构型民事主体使用“单位”这一表述，实质上也是民法上的“人”。
[23]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉审议结果的报告》,2009年12月22日十一届全国人大常委会第十二次会议。
[24]参见王竹：《〈侵权责任法〉第86条第1款的理解与适用》，载《月旦民商法》第31期。
[25]前引[4]。
[26]参见杨立新：《应当维护侵权连带责任的纯洁性—〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉规定的侵权连带责任研究》，载《判解研究》2004年第6辑。
[27]前引[24]。



出处:《北方法学》2013年第5期

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