[ 杨立新 ]——(2013-12-26) / 已阅18661次

　　这种思路在原来的诉讼思想中是不可以的，因此，《产品质量法》才通过第40条和第41条的规定加以区别。究竟是拘泥于传统理论和规则而使受害人必须进行两次诉讼，才能够保护好自己的权利，还是打破常规，更加方便诉讼，保护受害人的民事权益，立法者选择了后者。正是基于这个原因，才出现了《侵权责任法》第41条对“损害”概念的重新界定。只有对“损害”进行理解，才能确定该条的含义。
　　可以确定，《侵权责任法》第41条规定的“损害”，既包括缺陷产品造成受害人的人身、财产损害，也包括缺陷产品本身的损害。还应当指出的是，产品责任中的损害首先是指固有利益的损害，即缺陷产品损害之外的人身损害和财产损害，其次才是缺陷产品的自身损害。前者是侵权责任，后者是违约责任，性质不同。对这个损害的上述解释不仅约束第41条，而且也包括《侵权责任法》第五章规定的所有的产品责任。对此，不应当再适用《产品质量法》的相关规定。
　　受害人在起诉缺陷产品造成自己人身、财产损害的同时，一并起诉缺陷产品本身损害的违约损害赔偿责任的，人民法院应当予以支持，不得强制被侵权人必须分别提起两个诉讼。但是应当明确，这是两个诉的合并，而不是一个诉。在这两个诉的管辖不同的时候，按照《侵权责任法》第41条规定，可以合并在一个法院管辖，而不是依据不同的管辖由不同的法院审理。当然，如果受害人愿意在两个法院起诉的，法律也不禁止。
　　6．关于惩罚性赔偿责任
　　大陆法系的产品责任一般没有关于惩罚性赔偿责任的内容。值得重视的是，中国大陆和台湾地区的消费者保护法都规定了惩罚性赔偿责任，应用于消费者保护领域。20年来的司法实践，证明惩罚性赔偿责任在保护消费者以及产品责任的受害者上，起到了重要的作用。
　　中国大陆的惩罚性赔偿责任源于1993年的《消费者权益保护法》第49条，该条规定了产品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿责任。随后，中国大陆继续扩展惩罚性赔偿责任的适用范围，在2009年制定的《食品安全法》第96条第2款规定了恶意食品侵权责任的惩罚性赔偿责任：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”同年通过的《侵权责任法》第 47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
　　因此，在中国大陆，A与B还可基于《侵权责任法》第47条规定，以X明知产品存在缺陷仍然生产、销售而请求惩罚性赔偿。理由是X公司对于产品存在的设计缺陷可能造成的损害采取放任的间接故意态度，构成恶意产品侵权责任。
　　对于恶意产品侵权的惩罚性赔偿责任，《侵权责任法》第47条没有规定具体的计算方法。在目前正在进行修改的《消费者权益保护法》修正案草案中，已经有了具体的计算方法，即“经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康受到严重损害的，受害人有权要求所受损失三倍以下的惩罚性赔偿”。该修正案通过之后，本案A和B就可以依据这样的规定要求惩罚性赔偿。
　　案例二：血液感染损害责任案
　　（一）虚拟的简要案情
　　A于2005年在X医院由于输血感染了N型肝炎。感染的来源是Y有限责任公司提供给X医院的，而血液是从不知道自己是N型肝炎病毒携带者的捐赠者Z采集的。当时，在献血中存在N型肝炎的风险已经被发表在一本科学杂志的一篇论文中，但世界上只有少量的研究室有能力检测其在特定数量的血液当中存在，多数科学团体并不相信此种情况（N型肝炎）真正存在。直到后来此种情况的存在才被普遍接受，能够使医院和血液提供者筛选出被感染群体的检测方法也被开发出来。
　　（二）中国法对本案受害人的救济方法
　　中国《侵权责任法》于2009年12月通过并于2010年7月1日生效。此前的血液感染责任规则与《侵权责任法》第59条规定并不相同，但本报告不作此区别，仍以《侵权责任法》第59条规定作为讨论背景。
　　1．中国法规定的X医院对A的责任
　　（1）合同责任
　　由于中国当前的医疗体制以及血液收集和供应体系，在法律实践中，无论是医患关系还是输血关系，通常不作为合同关系看待，故X医院对A不承担合同责任。如果患者特别主张以违约确定医疗机构的责任也未尝不可，但较为少见，且赔偿数额不足。
　　（2）侵权责任
　　第一，过错责任。《献血法》第13条规定：“医疗机构对临床用血必须进行核查，不得将不符合国家规定标准的血液用于临床。”第12条规定：“临床用血的包装、储存、运输，必须符合国家规定的卫生标准和要求。”根据上述规定，医疗机构未对用血进行核查导致所使用血液不符合国家规定标准，或者在血液包装、储存、运输中不符合国家规定标准的，即为有过错。第22条规定：“医疗机构的医务人员违反本法规定，将不符合国家规定标准的血液用于患者的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令改正；给患者健康造成损害的，应当依法赔偿……” X作为医疗机构，如果在输血中因其过错行为造成患者A的损害，应当承担过错责任。
　　本案中，由于造成A损害的缺陷本身存在于血液之中，根据上述法律规定，A如向X主张过错责任，应当证明X未按照国家规定标准对血液进行检验。由于输血时N型肝炎的存在尚不为医学界普遍认可，也没有广泛采用的检验方法，相关国家标准未将其规定为检验项目，X没有过错。故A无法向X主张过错责任。
　　目前在《侵权责任法》第59条规定情形下，基本上没有人以过错责任作为请求赔偿的基础。上述说明只是强调，如果受害患者刻意通过过错责任追究医疗机构的责任，并非没有法律依据。
　　第二，无过错责任。《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”根据该条规定，因输入不合格的血液受到损害的患者，可以向医疗机构或者血液提供者请求承担责任，而无需考虑医疗机构有无过错。故A可以向X主张无过错责任。
　　本案中，由于A在X医院治疗期间由X输入了含有N型肝炎病毒的血液，该血液含有对患者的生命健康具有危险的缺陷，即为“不合格血液”。A输入该血液后，自身罹患N型肝炎，其健康权受到损害，可以依据上述法律条文向医疗机构X请求赔偿。由于输血时对N型肝炎的存在尚有争议，且X医院根据当时的检验规范并未对血液是否含有N型肝炎病毒进行检验,X无法证明其所输血液中不含N型肝炎病毒。因此，A只需证明其在X医院进行了输血，并初步证明其没有感染N型肝炎的其他渠道（如之后未进行其他输血）即可，而由X反证A有因其他原因感染N型肝炎的可能性。
　　根据《侵权责任法》第59条规定，A可以向医疗机构X主张无过错责任，也可以向血液提供者Y主张无过错责任。A选择向X主张责任时，不论造成血液不合格的原因是什么，X都应向A承担全部责任。X承担责任后，如血液不合格是由于血液提供者的原因造成的，X可以向Y追偿。
　　2. Y有限公司对A的责任
　　（1）合同责任
　　根据中国当前的血液供应体系，血液提供者将血液提供给医疗机构后，由医疗机构向患者供血。血液提供者与输血患者之间没有直接的合同关系。因此，Y有限公司与A之间不存在合同关系，故其对A的损害不承担合同责任。
　　（2）侵权责任
　　根据《侵权责任法》第59条的规定，患者可以向血液提供机构请求赔偿。据此，Y作为血液提供者，应对A因输人不合格血液造成的损害承担无过错责任。此时，Y与医疗机构X对A承担不真正连带责任，A可以向X或Y主张责任。
　　3．献血者Z对A的责任
　　（1）合同责任
　　Z作为献血者，与血液输入者A之间无合同关系，故无合同责任。
　　（2）侵权责任
　　《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则为侵权责任的一般归责原则。本案中，z献血时不知自己为N型肝炎病毒的携带者，不具有通过献血传播病毒侵害他人的故意。z作为献血者，亦不负有对血液进行检测的义务，对A的损害也未有过失。故z对A不承担过错责任。
　　如果z明知自己为N型肝炎病毒携带者而故意献血，则为有过错，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定承担过错责任。
　　4．时间因素对责任承担的影响
　　根据《民法通则》第136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为1年。该法第137条规定，诉讼时效自受害人知道或者应当知道权利受到侵害时起算。A虽然2001年即输入不合格血液，但其损害后果2012年方显现，故其在2012年方知道其健康权受到侵害，则自此时起算诉讼时效。
　　（三）中国法适用中的若干具体问题
　　1．血液是否属于产品
　　《侵权责任法》第59条是产品责任在医疗领域内的应用。对此问题，最具有争议的就是血液是否属于产品。对于血液这种人体组织可否定性为产品，中国学者有三种不同意见：一种意见认为，血液是产品，血站是产品的生产者，医院是产品的销售者，理由是，血液在使用之前经过加工，存在加工、制作的过程，血站按照一定的价格将血液交付医院，是一个等价交换的行为。[13]第二种意见认为，血液不应当属于产品的范畴，因为对血液的加工、制作并不是为了销售，亦非营利，不符合《产品质量法》规定的产品属性，不是产品。[14]第三种意见是，血液是准产品，类似于产品，可以适用产品的规定。[15]
　　这种争议的实质在于，血液致人损害是否应当适用产品责任所规定的无过错责任。我们认为，《侵权责任法》第59条将不合格血液与缺陷医疗产品并列，适用无过错责任，使这一争论不再有特别的意义。无论从血液本身的性质角度是否将血液作为产品看待，输血致害适用产品责任已无争论。[16]
　　2．输血致害责任的构成要件
　　根据《侵权责任法》第59条的规定，输血致害责任的构成要件为：
　　（1）输入的血液不合格
　　所谓血液不合格，是指血液具有无法治疗患者疾病，甚至危害患者生命健康的缺陷，包括：第一，采集的血液本身不符合医学用血的各项指标，不能为患者起到输血所应当达到的治疗效果。第二，所采集、提供和使用的血液本身有害，如血液中包含致病细菌或病毒。第三，血液本身不存在上述问题，但血液提供者或医疗机构在加工、保管、运输、分装、储存等过程和环节中使血液受到污染。[17]
　　对于《侵权责任法》第59条规定的“缺陷产品”与“不合格血液”之间为何种关系，中国学者的认识存在分歧。
　　一种观点认为，“不合格”与“缺陷”不同。对于血液而言，血液提供者和医疗机构在血液采集、检验、加工、保管、运输、分装、储存过程中，应该按照卫生部发布的《血站基本标准》（卫医发[2000]448号）、《单采血浆站基本标准》（卫医发[2000]424号）等行政规章和技术性规范进行。医疗机构、血液提供者遵循上述规范的，血液即为“合格”。但是“合格”并不意味着血液一定没有“缺陷”。只有血液“不合格”时，血液提供者与医疗机构才承担责任。此处的“不合格”，实际上是指血液提供者及医疗机构对血液有缺陷具有过错，也就是说，此处的“合格”表面上指向的是血液，实则根据血液提供者及医疗机构的行为进行判断。《侵权责任法》第59条对于血液损害责任，实际上采取了过错责任原则的立场，但从举证难易及方便受害人救济的角度，是否“合格”的举证责任，应当由血液提供者及医疗机构承担。[18]
　　另一种观点认为，立法使用“不合格血液”与“缺陷产品”只是基于语言习惯上的差异。根据第59条将不合格血液与缺陷产品并列的立法本意，只要是输血造成患者的损害，医疗机构或血液提供机构即应当承担无过错责任，而不应区分血液缺陷形成的原因。[19]
　　我们认为，此一争论的本质在于医疗机构和血液提供机构是否应承担现有科技的发展风险。此种发展风险包括两种可能的情形：（1）知道某种病毒或者细菌的存在，但限于现有的技术条件限制，如漏检率和窗口期的存在，虽严格按照技术规范检验仍无法检出；（2）某种病毒或者细菌的存在为当时的医学科技所不知悉，如本案例的情形。
　　根据《侵权责任法》第59条的规定，在血液不合格的情况下，只要造成患者损害，医疗机构就应当承担责任，而不能以发展风险（即依据现有科学技术不能发现和避免的缺陷）作为抗辩事由。立法者作出此种规定的目的在于强化对患者的保护，督促医疗机构和血液提供机构采取措施预防损害的发生。[20]
　　（2）患者遭受损害

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