[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已阅13119次

如虽有三家稻香村并列于超市，消费者也能辨别北京稻香村、苏州稻香村与保定稻香村，因为消费者已能够通过细微的或特定的区别区分三个稻香村月饼的出处，此时，虽标识相同，但不会造成混淆，不易认定侵权。
2、标识本身不相似---造成混淆可能---是否具有例外（正当使用）
虽标识本身并不相同或近似，但使用的商品相同或类似，且容易引起联想，此时，虽标识不近似，仍可认定构成混淆。
3、补充判断：诚实信用
诚实信用为不正当竞争法的帝王条款，商业外观总的来说都属于不正当竞争的调整范围。虽未混淆，但对借用了他人商誉获取商机具有主观故意的，可以诚实信用原则判断。

五、混淆原则的例外---正当使用
1、我国大陆：正当使用的法律依据，我国商标法没有明确规定，仅52条规定“未经许可”。正当使用的法理引用，通常源于《商标实施条例》49条，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。
2、台湾地区：我国台湾地区商标法第30条规定“法定例外”，包括：
（1）、善意且正当使用抗辩；（2）、合同抗辩；（3）、在先使用抗辩；（4）、权利用尽抗辩。
3、在美国正当性使用的要件（美国法院总结三要素）
（1）、非商标性使用。
但须指出不被正当使用所覆盖、仍构成侵权的例外是：重新包装使用商标但指向权利人（如货物破损后重新包装使用他人注册商标），或在广告中使用他人商标。
（2）、公平、善意的使用。
必须是出于对自己产品描述的必要，不得不正当利用他人商标所代表的商誉。
主观判断具有难度，需要考虑：是否具有可替代的表述、商品的相关程度等。
（3）、仅仅是为了描述自己的商品或服务。

4、在我国，正当使用是否以“未混淆”为判断标
A、司法实践中，多数涉及商标正当使用或“合理使用”的判决书中，法院均将不会造成消费者混淆作为适用《商标法实施条例》第49条的要件。

B、北京市高级人民法院对该问题的认识亦经历了一个反复的过程。其于2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定：“商标合理使用应当具备以下构成要件：
（1）使用处于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。”

C、但北京高院在2006年重新颁布的解释中则认为要构成描述性使用或指示性使用等正当使用行为，不再需要 “相关公众不会造成混淆误认”的条件。

5、正当使用审判中的实例
（1） “百家湖”案：一审法院认定百家湖为一地名，为保护公众利益，不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断，被告善意使用该地名为属于正当使用；二审法院从保护商标注册人角度出发，支持了原告该商标的专用权，但再审法院又推翻二审判决，最终支持一审判决；
（2）、《家庭》杂志案：两审法院一致认为，家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇，只是因为原告的使用才获得了第二含义，即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭，而非指向杂志，且使用中没有突出使用，属于正当使用。
（3）、Owen商标侵权案：原告注册了“owen”商标，被告为服装生产企业，在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”，法院认为，“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文，而非原告商标，被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传，而非识别商品来源的符号，故此驳回原告的商标侵权的诉求。
（4）、“银杏”商标侵权案：法院认为，被告为表明其产品中含有“银杏”，可以通过在产品外包装上增加原配料表，或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料，没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料，显然不是对该词第一含义的正当使用，而是商标性使用。故此，支持原告诉求。
（5）其他：立高（SBC）案、新东方TOEFL案、长虹电视“HDTV”案、“挖坑、保皇”案。

6、正当使用、合理使用与强制许可
（1）、强制许可不适用于外观及商标，仅适用于发明和使用新型，是出于公共利益平衡，对权利的一种限制，属于侵权例外抗辩；
（2）、 合理使用是著作权法的概念，也是出于公共利益平衡，对权利的一种限制，属于侵权例外抗辩
（3）、正当使用是对商业标识第一含义的使用，是对一些和商标相同的符号的正当使用，不是对商标的使用，即描述性使用,不属于商标法未经许可使用的范畴，属于不侵权抗辩，而非侵权例外抗辩。
（4）、专利法与著作权法重点在保护权利人的专有权，有时涉及保护公众利益（合理使用与强制许可）；商标法从保护权利人的专有权出发，在大多数情况下同时涉及保护公众利益。（以描述性使用第一含义，排除侵犯商标权）。

六、未盗用商誉的处理----商誉载体未曾被使用
1、以商标为例：商标注册本身不产生商誉，商誉在使用中生成，但商标注册即向相关公众公示：权利人已经或即将使用该标识，他人要承担合理避让的义务，即仅侵犯未使用已注册的商标也须承担停止侵权责任。
2、仅使用他人容器，未侵犯他人食物的行为（容器中没有食物），可仅承担清理的义务
即为维权的合理开支。
北京高院2006《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》：虽然侵权成立，但权利
人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，可以根据权利人未使用注册商标持续时间、
权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等
因素，酌情确定损害赔偿数额。相关案例为：薛中鼎与华谊兄弟公司“战国音乐案”。

注：本文根据作者在政法大学知识产权沙龙演讲稿整理，其中有部分为冯老师点评观点。

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