[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已阅13115次

商业标识保护的本质及重点是商誉，混淆连接着商誉与制止不正当竞争，由它决定是否应该制止盗用商誉的不正当行为。

一、商誉

英国法官认为，商誉很容易被描述，但很难被定义。这是与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势。这是经营中的一种吸引力。这是一种从一开始就可以区别旧的经营活动和新的经营活动的事物。营业的商誉必须来自于特别的中心或来源。但是广泛地延伸或谈化它的影响力会使商誉毫无价值，除非商誉具有使消费者将商品带回家的足够吸引力。
经济学上，商誉是企业存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值 ，该商业价值一旦被不正当盗用，包括商标、字号、外观专利及其他商业外观在内的过分效仿，将对消费者及正常市场参与者产生损害，对该不正当竞争行为的制止可通过授予财产权或竞争法模式予以保护。
商誉与其上述商标、字号、外观专利等载体的关系是食物和器皿的关系，在某些极端情况下，甚至企业法定代表人、股东或实际经营者个人也可以是商誉的载体，向乔布斯、李嘉诚、王石、马云等。食物和器皿本身都是有价值的，不过商誉的价值是动态的，标识本身的价值是相对固定的。确定商誉获得的时间不是商标申请和获得注册的时间，而是产品投入市场的时间，商誉获得时间节点的最早案例是英国的Cadbury案。
商誉是否属于知识产权，具有一定的争议。但不可否认，包括商标、字号、外观等标识权保护的实质，是要保护其背后的商誉。
产品的商誉，其载体一般为商标，而企业的商誉，其载体一般为企业字号。商标所代表的其背后产品的商誉，与字号所代表的其背后企业的商誉，并不一定相同，如海信手机商誉不及海信公司，伊利奶粉不及伊利公司等。当商标与字号相同、企业产品类型单一的，两者商誉合一。
商标仅是商誉的载体，而非商誉本身。商标所代表的商誉离不开其背后创造商誉的产品或服务。说清了商誉与商标的关系，也就能理解加多宝在合法转移王老吉商誉时是合理的，因为其商誉所依赖的产品没有改变，仅是代表商誉的商标变更。


二、混淆
混淆在商标、外观，以及更宽泛的不正当竞争法中占有重要地位，有观点认为，包括商标在内的不正当竞争法是混淆的产物。是否存在混淆的可能性，成为判断侵权与否的重要标准。一般认为，混淆是一般原则，淡化则是补充存在。同时，应当注意的是，混淆的内容不仅局限于“来源或出处”，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应制止。
（一） 混淆的类型
1、 直接混淆（单一出处）、间接混淆（多出处混淆、赞助混淆）
（1）、直接混淆：误认为两者源于同一出处，分为：产品混淆、来源混淆
（2）、间接混淆（多出处混淆、赞助混淆）
意识到产品来源出自不同出处，为独立企业，但又认为不同出处主体之间存在商业上的联系，包括控股关系、授权关系、赞助或许可关系等。

2、正向混淆、反向混淆：
（1）、正向混淆：误认为被告的产品来源于原告。
（2）、反向混淆：误认为原告的产品来源于被告。（IPAD、百事可乐蓝色风暴案、美国1977年Big Foot案）。放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺的窃取小公司的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集广告宣传后据为己有。

3、售前混淆、售后混淆
时间不局限于购买时，主体由购买者扩展到旁观者。
（1）、售前混淆：实际购买前混淆，在光顾店面看到商品后，能够区分，在决定是否购买时，混淆心态已经不存在。目的在于吸引消费者、争取商业机会。美国部分法院认为也构成侵权。理由是，虽未给权利人造成损害，但确不正当的利用了权利人的商誉或名声。对一些品牌忠诚度不高的消费者，很可能就此购买。
判断关键点：商品的相关度（是否具有竞争关系）及消费者的注意程度。
案例：老字号瑞蚨祥老地址经营纠纷 大众搬场 美丽漂漂（关键词搜索）
（2）、售后混淆
A、购买者事先不知正品，使用后感觉质量不高，将仿制品与正品混淆，不再购买该品牌产品，正品随即失去市场；
B、购买者事先知道为仿制品，只需支付较低的价格就可获得拥有正品的声望和优越感，挤占正品市场份额，同时，旁观人不知并产生混淆， 可能因对仿制品品质不满意，正品丧失市场份额。同时，仿制品充斥市面，正品不再罕见、稀有，失去神秘感，售价无法维持原有水平，权利人失去部分利润。

4、联想性混淆或潜意识混淆
（1）、联想性混淆：源于德国；潜意识混淆：源于美国
（2）、法院保护的理由是：被告不恰当的利用了原告的商誉，在消费者心目中引发了潜意识的联想，碰巧与原告带来的其他联想相一致，消费者是无意间将一种产品的性能与名声与另一产品联系在一起，但可能事实上能够识别不同厂家，这无疑会产生淡化的效果，逐渐消弱、降低在相关公众心目中的印象。如摄氏香水—华氏香水；黑人牙膏---白人牙膏；
小米手机---大米手机。

（二）、混淆判定的参考因素（美国）
1、联邦第一巡回上诉法院
共考虑八项参考因素，即商标之近似性，商品之类似性，交易管道问之关系，系争当事人之广告的关系，可能的买受人阶层，确实混淆之证据，被告采用其商标的意图，原告商标之力量（商誉）”。
2、联邦第二巡回上诉法院
考虑由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八项参考因素，即商标之力量，商标
之近似性，商品之邻近性(proximity)，商标前使用人跨越商品界线(bridge the
product gap)之可能性，确实发生混淆证据，商标后使用人采用其商标时的善意
(good faith)，其商品的质量以及买受人之成熟度(sophistication)。
此八项参考因素原本仅适用于不同产品，但该法院于一九八八年Banff,Ltd．V．
Federated Dept．Stores，Inc．一案表示，该等因素亦适用于竞争商品。
3、联邦第三巡回上诉法院
考虑十项参考因素：商标之近似性，商标之力量（商誉），商品价格及其它显示买受人注意程度之指标，共同使用而未引起确实混淆之期间，被告采用系争商标之意图，确实混淆之证据，交易管道及广告媒体之同一性，消费者因为商品功能类似所设想之商品关系，可使大众期待商标前使用人可能进入后使用人市场之其它因素。

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