[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已阅13130次

4、联邦第四巡回上诉法院
考虑商标之力量或独特性，商标之近似性，商品及服务之类似性，营业设备之类似性(facilities used in business)，广告之类似性，被告之意图及确实发生之混淆。
5、联邦第五巡回上诉法院
其参考因素有：商标之类型(type of mark)，设计之类似性，商品之类似性，零售管道与买受人之种类(identity)，广告媒体之种类，被告之意图及确实发生之混淆。不过在1986年Oreck Corp．v．u S．Floor Systems一案，该法院叉加上 “潜在买受人注意之程度”
6、联邦第六巡回上诉法院其考虑因素有：原告商标之力量，商品及服务之关联性及商标之近似性，确实混淆之证据，使用之营销管道，买受人可能之注意程度，被告选用系争商标之意图，以及产品种类扩张之可能性。
7、联邦第七巡回上诉法院
认为应参考下列因素：商标外表及含义(appearance and suggestion)之近似性，商品之类似性，共同使用商标之范围及方式，消费者可能之注意程度，原告商标之力量，以及被告有将其产品蒙混为他人产品之意图”。
8、联邦第八巡回上诉法院
其考虑因素有：商标之力量，商标之近似性，商品在竞争上的邻近性，混淆之意图，确实发生之混淆，可合理期待之消费者注意程度。
9、联邦第九巡回上诉法院
其考虑因素与第六巡回上诉法院几乎完全一致，即：商标之力量，商品之邻近性，商标之近似性，确实混淆之证据，使用之营销管道，商品之种类及买受人可能之注意程度，被告选用系争商标之意图，以及产品种类扩张之可能性。
10、联邦第十巡回上诉法院
该法院采用美国法律学院(American Law Institut)一九三八年侵权行为法重编第七二九条款所考虑之因素：商标外观、读音、系争图样或设计之语言释义及义涵之近似性，行为人选用商标之意图，商品之使用及营销方式之关联性，买受人可能之注意程度。
11、联邦第十一巡回上诉法院
其考虑因素有：原告商标之力量，商标之近似性，商品及服务之类似性，销售方法(即零售管道或顾客)之类似性，广告方法之类似性，被告之意图以及确实混淆之证据。

（三）、关联商品或服务之参考因素
1、我国法律规定：最高院商标法司法解释“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”
2、最终参考因素：相关大众之认知程度；
3、功能交互代替性或互补性
关联商品的概念是由竞争商品的概念放宽而来，因此竞争商品当然是一种关联商品(不过关联商品不一定必须是竞争商品)，竞争商品亦必须从相关大众的观点中判断，即系争商品在满足其相同目的时是否具有功能交互代替性之关联，以致于消费者愿意以此代彼或以彼代此。除此之外，具有互补性质之商品亦可能是关联商品，例如相机与底片、葡萄酒与奶酪(吉士)、面包与奶酪，大豆与豆浆机，是相关大众可以或必须一并使用之互补商品，在美国商标法实务上因此被认为是关联商品。
4、价格（参考）
价格往往是决定商品销售管道及场所的主要因素，价格经常亦决定买受人使用注意之程度，价格更可以将买受人区隔为不同种类之买受人。不同的价格可能有助于证明系争商品无关联或销售管道及场所不同。不过，只有当价格可以证明不同当事人之商品系由全然不同阶层之买受人所购买时，价格才具有重要性。不过价格差距很大的商品仍有可能引起混淆，例如低价位商品的买受人知道高价位商品，而误以为前者为后者的新产品或所谓“副牌”或误以为前者为后者之廉价品而庆幸捡到便宜。


5、销售管道及场所（参考）
商品或服务之流通就是其与相关大众接触的过程。商品或服务之流通主要借助不同销售管道及贩卖场所。理论上，商品若经由相同销售管道或贩卖场所与相关大众接触，则后者因为其使用近似商标而误认其彼此间有某种关联(即混淆)的可能性，当然会比经由不同销售管道或贩卖场所的商品引起混淆之可能性为大。但是确亦不能由此推论出销售管道或场所相同的商品一定就是关联商品，或销售管道或场所不同之商品一定不足关联商品，因为现代的营销方法往往将极为不同的商品放在相同之销售管道及场所。

三、制不止正当竞争
（一）商标
商标法是最紧密依赖反法的，商标的保护也是制止不正当竞争的一部分，本文所述不正当竞争为广义含义，包括侵犯商标权在内。侵犯商标权中，侵权者的动机和目的就在于利用他人所承载的良好商誉推销自己的产品与获取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。
商誉是食物，商标是容器，显著性代表容器的大小，侵犯他人食物，要承担赔偿责任，依据是填平原则；未经允许仅使用他人容器的行为，要承担恢复容器本身干净状态的责任，即可以仅承担维权的合理开支。 商誉的价值是通过使用获得的，商标标识本身的价值由设计成本及商机决定。大部分侵犯商标专用权的案件是：原告具有商誉—被告制造混淆=侵犯商标权。理清了商誉与标识的关系，就可以解释通过大量使用获得第二含义（商誉）的有限表达方式，可以作为商标获得注册和保护的法理依据。
（二）外观专利
外观专利并不是以区别商品、服务为唯一或主要功能，往往还有其他功能，如产品的使用功能、促销功能，来源表示功能只是其中之一，虽为三者中最弱的功能，但也能汇聚一定的商誉，同商标一样，不能实行强制许可，对其侵权的判断，也以混淆为依据。允许适当模仿，制止不正当的仿冒行为。不同于商标制止的是代表来源标识的仿冒，外观专利制止的是对产品本身的仿冒，商标法无法调整针对产品本身的仿冒。
（三）、商业字号
商业字号并非对世权，我国对其实行的是反不正当竞争的保护模式。字号往往具有区域性，经过使用，具有一定知名度、美誉度的字号承载了企业商誉，可以制止他人盗用该字号商誉的不正当竞争行为。制止的方式也是防止混淆。
美国反不正当竞争法46条：为商业性目的，未经许可使用他人的姓名、肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应承担禁令和损害赔偿的责任。
（四）商业外观
通过使用获得第二含义，具备区分功能的商业外观，一般均包含了相当的企业商誉，
该包含商誉的商业外观一般应受法律保护，但被告可以功能性抗辩。
1、商业外观受法律保护的重要性：
随着当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发达等，开发创造者通过投入大量金钱研发和付出巨大努力将产品推向市场所取得的成果，他人可以轻而易举地模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商业化过程的风险，而开发创造者的领先优势很快会被破坏。
2、原告需要证明：
（1）其外观具有来源上的显著性，获得了第二含义（知名度、美誉度）；
（2）存在其商品与被告的商品产生混淆的“可能性” 。

四、侵权的判定
英国判断仿冒具有著名的“三元论”，即1、原告的商品或服务在市场中获得了商誉和声誉，并以一些显著特征而知名；2、被告有意或无意地错误表示与原告存在联系，造成混淆的可能性；3、原告收到损害或可能具有损害的危险，如客户流失、商誉减损等。
在上述基础上，本文总计判断标识是否侵权的三步法，即：
1、标识本身相似---造成混淆可能---是否具有例外（正当使用）

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