[ 沈贵明 ]——(2013-8-22) / 已阅15167次

　　沈贵明 华东政法大学 教授


　　内容提要: 完善证券诉讼立法有助于推动证券管理机制的良性改革，体现对私权应有的尊重，保障投资人的正当权益。证券法对证券诉讼的规范，是证券诉讼特殊性的自然要求。由证券法对证券诉讼的规范，将有利于证券诉讼规则的有效实施，促进证券制度的完善。证券法应当采用分散立法体例对证券诉讼的诉因、诉讼主体资格及取得、证券诉讼时效、相关证券诉讼的方式等事项进行规范。


具有浓重行政管理色彩的现行证券法与证券市场发展不相适应的情况和问题逐渐凸显，越来越不能适应服务实体经济实践的需要。修改证券法的呼声日渐高涨，[1]在 2013 年的中国证券法学研究会年会上，业内人士认为，“当前已经具备启动修订证券法的条件和时机。”。（注：参见上海证券报：《证券法修法时机日渐成熟，完善发行制度等或成重点 》2013 年 04 月 23 日，http：/ /news．xinhuanet．com/finance/2013 － 04 /23 / c_124616704．htm，访问于 2013 年 4 月 26 日。）据悉，证监会系统已成立修法领导小组和工作小组，初步形成了包括十个方面的修改思路，（注：证监会初步形成的修改完善证券法的思路建议包括十个方面：（1）完善证券品种范围规定；（2）完善多层次市场制度；（3）完善证券公开发行制度；（4）完善证券私募发行制度；（5）完善债券市场制度；（6）完善并购重组制度；（7）完善退市制度；（8）完善证券无纸化制度；（9）完善民事赔偿制度；（10）完善监管执法制度。参见上海证券报：《证券法修改思路建议初步形成 已成立修法小组》2013 年 04月 23 日，http：/ /bbs．hexun．com/stock/post_5_5636935_1_d．html，访问于 2013 年 4 月 26 日。）其中包括“完善民事赔偿制度”，这无疑要求证券诉讼制度的建设必须匹配跟进。其实，我们认为，证券诉讼制度的建设，不仅对于完善证券实务中的民事赔偿制度具有决定性的意义，而且对构建符合市场经济本质要求的证券市场管理机制都将起到巨大的促进作用。我们主张，在证券法修改中纠正“重行轻民”指导思想，充分重视对证券诉讼的规范。证券诉讼制度是证券制度的重要组成部分，证券诉讼制度的完善是证券制度完善的重要标志。然而，证券诉讼本质上属于民事诉讼，那么，证券法为什么要对证券诉讼进行规范，应当对哪些内容进行规范，如何介入，坚持何种标准，就成为证券立法亟待解决的重大问题。

一、证券法对证券诉讼的规范，是完善证券管理制度的需要

现行证券法奉行“大行政主义”理念，这一理念不仅全面体现在证券的发行和交易、相关主体体系的构建和管理等各个方面，还集中表现在对证券违法行为的法律责任规定方面。与其他法律一样，我国《证券法》第 11 章专章规定了法律责任，对证券违法行为虽然也规定了民事责任、行政责任和刑事责任三大类责任形式，但是，在该章的48 个条文中，除第 231 条的刑事责任的承担和第232 条民事赔偿优先的规定外，其他 46 个条文均为行政责任方面的规定。（注：我国《证券法》第 190 条、第 191 条、第 210 条和第 214 条虽对民事责任也有所涉及，但主要是关于行政责任的规定。）与众多的行政责任规范相对应的是几乎涵盖所有证券活动的行政管理或行政监管以及行政执法权和准司法权。与此形成鲜明对照的是，在整部证券法中有关民事责任的规定仅有 10 条，（注：我国《证券法》涉及民事赔偿责任的条文有：第 69 条、第 76 条、第77 条、第79 条，第171 条、第173 条、第190 条、第191 条、第210 条和第 214 条。）关于民事证券诉讼除了第 47条有关股东代表诉讼的规定外，几乎难寻踪迹。2001 年 9 月 21 日最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》关闭了民事证券诉讼的通道；虽然，2003 年 2 月 1 日实施的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》打开了证券诉讼之门，但是该规定不仅对能进门诉讼的涉证券民事赔偿案件的种类进行了限制，而且还对能进行证券诉讼的案件设置了以“行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”为依据的前提条件，极大地限制了证券诉讼作用的发挥。现行证券制度过于关注行政责任，行政责任优先，使民事责任被弱化、虚置，证券诉讼制度应有的投资者保护功能难以有效发挥，市场的力量不能充分释放，市场自我矫正的功能受到极大压制。其后果一方面是行政管制过多，影响到市场的正常发展；另一方面是欺诈违法行为在我国证券市场的轮番上演和投资者的任人宰割。究其原因，乃证券管理理念的错位，证券诉讼制度的缺失。故此，在证券法中对证券诉讼予以规范，树立公私协同的管理理念，强化私人执行的投资者保护理念，就成为完善我国证券管理制度的客观需要。

（一）加强证券法对证券诉讼的规范，有助于推动证券管理机制的良性改革

与证券监督管理机构的行政监管这种“公共执行”机制相对应，通过证券诉讼实现损害赔偿的机制在国外被形象地称为“私人执行”。证券诉讼这种私人执行机制能够赋予市场参与者更多的救济机会，减少公共执行不足所导致的法律禁止的行为得不到惩罚、损失得不到补偿的问题。为支撑规范证券公开发行和获准在有组织市场交易的监管框架，英国法律运用了公共执行和私人执行并行不悖的混合策略。这种把监管机构干预以确定证券发行规制与投资者对这些规制的私人执行相结合的策略，有利于保护投资者，有利于证券市场的发展。

在我国“重行政、轻司法”的国家治理的传统背景影响下，我国证券法具有明显“重行轻民”的思想倾向，这种思想倾向目前已经严重制约了我国证券管理制度的发展。证券市场作为市场的一部分，应当尊重市场在资源配置中的基础性作用，对于证券市场中的欺诈行为，应首先通过市场自身来予以校正，只有在市场自身难以校正时，才可引入政府这一外部之手进行干预。市场经济的发展固然离不开国家的宏观调控和行政监管，但行政监管应当仅限于市场失灵的地方，并非越多越好，因为行政监管自身也存在诸如监管成本高昂、政策考虑过多、容易诱发权力寻租等监管弊端。基于经济人假设理论，在证券法中赋予投资者直接提起证券诉讼的权利，则不会产生这样的问题。因为在证券违法行为中，投资者是证券违法行为的直接受害者，出于对自身利益的维护，投资者最具追究违法者民事赔偿责任的内在动力。数额巨大的赔偿责任不仅可以对违法者进行有效制裁，而且对潜在违法行为产生巨大震慑，进而可以有效防范证券违法行为的发生。这样，证券诉讼这种私人执行方式就内化为市场矫正、防范违法行为的内生力量。

证券法本质上属于私法，在证券法中对证券民事责任及其责任追究制度进行全面规定，具有防止公权过度干预的功能。相较于行政监管，投资者出于对自己利益的关注，具有更充足的内在动力去发现证券违法违规行为并追究其民事法律责任。这样既可有效追究违法者的民事责任，提高其违法成本进而产生有效震慑，也可在某种程度上对监管机构产生监督和约束，使其更加积极主动地进行行政监管，提高监管效率。此外，具有公开性的证券诉讼发动，意味着把股市弊案推到阳光之下，不会存在证券监管中可能有的暗箱操作和公权力与私利交换的问题。[2]虽然我国目前尚未发生因证券发行中的虚假陈述而追究核准机构（证监会）的民事责任的案例，但若发行中的虚假陈述证券监督管理机关未发现而投资者先发现并提起诉讼，证券监督管理机关必然遭受社会舆论的质疑乃至信任危机。这种外在的压力必然会对行政监管产生巨大的督促作用。

即使是在证券监管机构相对有力的美国，其最高法院在 40 年前就曾指出，证券领域的私人执法活动是美国证券监督管理机构监管工作的必要补充。[3]事实证明，以索赔为目的的私人诉讼，可以为立法者所用，从而发挥提高公司治理水平和维护证券市场秩序的社会功能。[4]如果私人执行的理念得以充分贯彻并以此构建证券诉讼制度的话，证券诉讼制度还可大大减少具有更强干预性的事前行政监管的使用。强力国家介入背景下的公共执行，特别是事前的行政监管制度往往掺杂着诸多不必要的管制，管制制约证券创新，而创新则是证券市场之命脉所在。证券诉讼这种私人执行机制的建立可以有效减少事前行政管制的过多介入，这样就与“放松管制，加强监管”的现代证券市场管理理念相契合，进而有助于推动我国证券管理机制的良性改革。

（二）加强证券法对证券诉讼的规范，有助于体现对私权应有的尊重，保障投资人的正当权益

投资者是证券市场存续和发展的基础，投资者保护方面的法律制度是否健全，是一个国家资本市场能否稳定和保持繁荣的重要基础。[5]

虚假陈述、内幕交易等违法行为首先侵犯的是投资者的民事财产权利，这种财产权利属于私权的范畴。私权的诸多权能的行使属于权利人意思自治的范畴，投资者权利受侵害后，是否要求侵权人赔偿，是否提起诉讼追求其民事责任，属于私法自治的范畴，公权力对此不应越俎代庖。在证券法中规定投资者直接提起证券诉讼的权利，是对私权的尊重和重视。法谚有语：无救济则无权利。若投资者的私权受害后难以获得有效的司法救济，其享有的私权最终只能沦落为漂亮的摆设而已。此外，我国现行证券诉讼制度以生效的行政处罚决定或刑事裁判文书为起诉前提的做法，难以体现对投资者的公平保护。根据我国《证券法》第232 条的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。此即民事赔偿优先原则，该原则设置的目的在于对私权主体的公平保护，以防“国家与民争利”。在实践中，许多证券违法案件在执行了行政处罚和刑事处罚后，已无剩余财产可执行民事处罚，未能体现所谓的“公权行使不能侵犯私权”的法理精神。[6]故此，在证券法中规定投资者直接诉讼权，可以体现公平，防止“国家与民争利”。

就投资者保护而言，在证券法中规定证券诉讼还具有如下功能：一是，证券实体法的赋权功能。在证券法中明确规定受害的投资者有权对侵权人提起诉讼，赋予其直接诉讼权，这样既与民商法确认和保护私权的现代法治理念吻合，也可以充分调动投资者维权的动力，进而对违法行为产生有效制裁和震慑。正如有学者所言，法以主观法的方式赋予公民受到保护的可诉法律地位。法律赋予个人权利并使他们知道，在法律制度的范围内他们享有什么权利。被有效地赋予和保障的权利使公民之间的行为以及公民与国家之间的关系可以预见，这样，法创造安定性。[7]在证券法中规定证券诉讼所产生的权利宣示作用，使得对投资者的保护不仅仅局限于诉讼这种事后救济模式，某种程度上还具有事前约束、震慑的功效。二是，明晰证券诉讼的权利依据。诉讼程序是实体权利有效实现的可靠保障，在证券法中规定证券诉讼制度，赋予投资者起诉权，可以为实体权利的维护提供明确的法律依据。投资者无需通过复杂的理论推演就可直接提起诉讼，大大降低了维权成本，与保护投资者的证券法功能相吻合。

二、证券诉讼应由证券法规范的法理分析

由于证券诉讼在法律属性上属于诉讼法的范畴，那么为什么还需要由证券法加以规范呢？我们认为，证券法对证券诉讼的规范之所以必要，主要是以下三个方面的原因。

（一）证券法规范的证券诉讼内容具有独特性

证券法规范的证券诉讼内容所具有的独特性，源于证券诉讼的特殊性。证券诉讼作为一种新型民事诉讼具有不同于一般民事诉讼的特殊性：（1）诉讼标的物的特殊性。证券作为一种信息商品，没有普通商品那么直观，其质量的判断依赖于特定的信息。（2）诉讼标的的复杂性。在证券民事诉讼中，诉讼标的较为复杂，除了原被告间由于被告的违法行为所产生的体现私人利益的证券所设定的财产权益、证券市场的风险损益外，还包括体现公共利益的国家金融秩序，在证券民事诉讼中充分体现了这两种利益的相互交叉和融合。[8]（3）原告人数众多，比较分散，具有集团性和扩散性。证券诉讼中的原告方大多是势单力薄、经济实力有限的中小投资者，且通常情况下人数分散、众多，容易形成大规模侵权诉讼。（4）被告及案件事实的同一性。（5）诉因的多元性。证券诉讼的诉因主要有虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等。在美国，法律禁止的证券交易行为都可依据默示诉权理论成为证券诉讼的诉因。（6）纠纷处理的专业性。证券案件专业性强，通常比较复杂，纠纷的处理往往依赖于专业证券知识的有力支撑。

证券诉讼的特殊性决定了对其进行调整的法律规则的特有性。证券诉讼作为民事诉讼的一种，当然适用民事诉讼法关于民事诉讼的一般规则，如受理、审理、执行规则等，但其自身特殊性决定了民事诉讼法的一般规则并不能对其予以直接套用。也就是说，证券诉讼需要法律为其配置不同于一般民事诉讼的特殊规则，民事诉讼法难以为其提供充足的制度供给，以解决证券纠纷为主要目的的证券诉讼就必然需要其他法律为其提供制度供给。证券法担当了这一重任。因为，证券诉讼以证券发行和证券交易中产生的证券纠纷为调整对象，而证券法亦以证券发行、证券交易及证券监管为调整对象，调整对象的交叉和关联，使得证券法契合了证券诉讼特殊性的规则需求。譬如，证券法所禁止的证券交易行为正是证券诉讼的诉因，证券法规定的证券侵权责任的归责原则给证券诉讼的举证责任的分配提供了直接的指引。此外，证券诉讼规则的程序性，决定其只能放置于具有程序法特征的法律中，而证券法同其他商事法律一样，具有实体法和程序法的双重属性。具有程序法特性的证券法为证券诉讼规则的植入提供了融洽的制度空间。可见，由调整证券诉讼的对象（即证券发行与交易）的证券法来规定证券诉讼是最合适、最恰当的立法选择。

就证券诉讼规则而言，证券法与民事诉讼法是特别法与一般法的关系。为了构建科学合理的立法体系，证券诉讼的制度设计及内容构造应当符合这一基本关系。具体而言，民事诉讼法应当规定的是与一般诉讼相关的内容，其规范不仅能适用于证券诉讼，也能适用于其他诉讼。至于那些虽可适用于证券诉讼，但在一定范围内亦可适用于其他诉讼的规则，应当由民事诉讼法予以规定。证券法要规定的仅仅是适用于证券诉讼的特殊规则，换言之，证券法所涉及的诉讼规则应当为证券诉讼所特有。凡是证券诉讼特有，其他法律难以容纳的，就应当由证券法予以规定。

由于证券诉讼的诉因、原被告的诉讼主体资格、举证责任、诉讼时效等内容都在证券法中予以规定，证券诉讼的立法体系由此得以建立，再加上证券法自身所追求的规范证券发行与交易以及保护投资者利益的立法宗旨的规整，证券诉讼所具有的打击证券违法行为、保护投资者的制度功能得到了最大彰显，进而证券诉讼制度所追求的立法目的相应得以实现。

（二）证券诉讼特别规则需要证券法原理的支撑

首先，证券诉讼特殊性根源于证券法的原理与制度构建需要。证券法的基本原理就是通过公开的手段去达到保护投资者的目的。[9]证券作为一种不同于普通商品的信息产品，其质量及价格的判断依赖于与其有关的特定信息。投资者正是依据这些信息进行投资判断。出于对投资者的保护，各国证券法均规定了上市公司等主体的强制性信息披露义务，公开成为证券法的核心和灵魂。然而，与公开理念背道而驰的证券欺诈行为充斥着整个证券市场，打击证券违法行为就成为证券法的一个重要任务。证券的特殊性和证券市场的复杂性决定对违法行为的打击和惩处须依赖于特殊的制度规则。譬如，在以电脑集合竞价与连续竞价为主要交易方式的证券市场，要确定直接发生交易的双方并进而证明投资者的损失由违法行为造成是非常困难的。也正因为如此，美国第二巡回法院在 Wilson v Comtech Telecomm Corp．一案中根据同期交易规则裁判内幕交易证券诉讼案件。（注：48 F 2d 88 （2d Cir ，1981）．）根据同期交易规则，原告范围不限于与内幕交易人具有合同相对性的投资者，而是包括所有在内幕交易人进行交易同时，与内幕交易的相反方向进行交易的投资者，不论他们的交易方是否就是内幕交易人。这种推定的原告诉讼主体资格的确定规则根源于证券法的集中竞价交易原理及投资者保护制度的特别需要。

其次，相关证券诉讼事项由证券法规范，有利于体现证券诉讼规则的原理所在。一项制度的设计不能脱离其规范对象自身的特殊原理与客观需求，证券诉讼制度也不例外。民事诉讼的直接目的在于解决民事纠纷，而民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。[10]证券诉讼作为民事诉讼的一种，也以证券民商事权利义务争议的解决为直接目的，而证券民商事权利义务的确定需要证券发行与证券交易以及信息披露等证券法原理的支撑。证券诉讼的诉因之所以多元化，其根本原因在于证券市场中违背证券法信息公开原理的欺诈行为的多样性，出于对违法行为的打击进而确保证券法公开原理的贯彻，证券诉讼的诉因当然出现多元化的设计。可见，在证券法中规定证券诉讼，有利于明晰证券诉讼规则的原理所在，进而确保证券诉讼制度规则设计的科学性和合理性。

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