[ 沈贵明 ]——(2013-8-22) / 已阅17300次

再次，由证券法对相关证券诉讼进行规范，有利于证券诉讼规则的理解和把握，有利于证券诉讼规则的正确适用。如上所述，由证券法规定证券诉讼有利于充分体现证券诉讼规则的原理所在，这样，明白了规则设计的原理就比较容易理解和把握规则本身，对诉讼规则的深入理解和准确把握有助于证券诉讼制度的法律功效的实际发挥。特别是证券纠纷处理的专业性要求，使得在证券法中规定证券诉讼显得格外必要。譬如证券诉讼中在确定虚假陈述与损害后果的因果关系时，就涉及到哪些信息需要披露，是否不当披露等问题，而这些问题可诉诸于证券法中的中期报告、临时报告、披露方式等规定予以解答。

（三）对证券诉讼的证券法规范，是证券制度完整构建的需要

证券法中的各种具体证券制度是由诸多法条构成的，然而这些法条并非简单的拼凑，而是基于特定指导思想被整合为一个完整的体系。正如有学者所言，法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。[11]就证券诉讼制度而言，若由其他法律对其规定，也许同样能够产生相应的规范效果，但是，这种人为的分割不利于法律规整功能目的之有效实现。

就宏观层面而言，在证券法中规定证券诉讼制度有利于投资者保护制度的完整性。鉴于证券信息产品的特殊性以及投资者在证券市场中的基础地位，证券法规定了强制性的信息披露义务并明确规定了违反披露义务的禁止交易行为，为了有效打击这些证券欺诈行为，证券法还规定了民事赔偿责任制度。在违法者不主动赔偿投资者的损害时，证券诉讼就成为证券纠纷解决的最后一条途径。至此，投资者保护的各个具体制度就形成一个完整的系统。如若该系统中的某一个具体制度（如证券诉讼制度）缺失或不完善，则其他制度功能的发挥必然会大打折扣，进而最终影响到证券法保护投资者利益的立法目的的实现。正如有学者所言，各个法条只有当其取向于一定之价值标准，针对一定之生活类型被组合成一套规定以后，它对系争生活类型之意义才能被相对确定下来，也同时才产生其规范功能。[12]

就微观层面而言，证券法在规制各种具体证券欺诈行为时，必然会涉及到行为的主体、行为的类型等内容，（注：譬如，我国《证券法》第 74 条对证券交易内幕信息的知情人进行了明确规定，第 77 条对操纵证券市场的行为类型进行了规定。《证券法》中这样的情形还有很多，在此不再一一列举。）而这些也正是证券诉讼所要面临的诉讼主体资格的确认以及诉因的确定问题。同样，在证券法规制禁止的交易行为的同时，若明确规定具有可操作性的证券诉讼制度，赋予投资者直接诉讼权，就可为其实体权利的保护提供明确的法律依据，投资者无需通过复杂的理论推演就可直接提起诉讼。这样既与民商法确认和保护私权的现代法治理念吻合，也可充分调动投资者维权的动力，进而对违法行为产生有效制裁和震慑，从而实现实体法规范的制度功能。

三、证券法对证券诉讼规范的基本内容与立法结构

（一）证券法对证券诉讼规范的基本内容

作为民事诉讼的一种，证券诉讼当然包括民事诉讼程序的相关环节，如立案、受理、审判、执行等，证券诉讼中的这些基本程序无疑应当适用民事诉讼法的规定，无需赘言。除此之外，根据民事诉讼的基本要求和证券诉讼的特殊需要，结合证券实践经验，证券诉讼一般涉及以下几方面内容：（1）证券诉讼的诉因；（2）诉讼主体资格；（3）前置程序；（4）举证责任；（5）诉讼时效；（6）管辖法院；（7）诉讼方式等。对于这些内容，可以参考前述证券法对证券诉讼规范边界的坐标点及相关原理进行分析考量，进而明确证券法所要规范的证券诉讼的基本内容。

其一，关于证券诉讼的诉因。诉因，简言之是原告据以提出诉讼的原因，其“性质上更近于实体法，但是所发挥的作用却主要体现在程序法上”。[13]在民事诉讼的实践中，诉因具有重要作用，诉因的有无决定着当事人有无诉权；当事人对诉因的选择决定了诉讼救济的内容和范围，也决定着法院审理裁判的范围。在证券诉讼中，法律对诉因的规范，在一定意义上是对法院受案范围的规范。我国《民事诉讼法》第 3 条将诉因抽象概括为民事主体间的财产纠纷和人身纠纷，据此，由证券违法行为所引起的证券财产纠纷原本都应直接纳入民事诉讼的范畴，然而，现实的情况并非如此，法院要么通过司法解释对证券诉讼进行限定，要么不予受理等。现实的做法应当引起立法的充分关注和反省，在我国法院普遍保守的背景下，在我国尚不承认证券默示诉权的情况下，证券法在规定证券违法行为的同时，在证券法中明确规定证券诉讼的诉因是最为有效的立法选择。证券法应在目前规定虚假陈述、内幕交易等民事责任的基础上，进一步拓展证券民事诉讼的诉因。

证券法在规定证券诉讼的诉因时，应当注意与公司法中相关制度的区分和协调，并非所有侵犯投资者利益的情形都纳入证券诉讼。证券诉讼应限定为投资者利益直接受损的情形，不包括间接受损的情形。在后一种情形下，在投资者和侵权人之间，因公司法人的存在，使得侵权人对投资者利益的侵犯产生一种法定的阻隔，基于公司的法人性，投资者的股东利益是通过公司而实现的。而在证券诉讼中，侵权人主要通过提供瑕疵信息或不当利用信息而致处于信息劣势的投资者做出不利于己的投资判断，投资者因这种不利判断所遭受的损失乃由侵权人对信息的不当提供或使用而引起。简言之，证券诉讼是关于投资者直接利益损失的救济，至于投资者利益间接受损的救济则由公司法中的派生诉讼制度予以解决。因此，因证券违法行为致公司损害而间接使投资者遭受损失的纠纷，不属于证券诉讼的范畴。将证券诉讼限于投资者利益直接受损的领域，并不说明只要是投资者直接利益受损即纳入证券诉讼的范畴。例如，关于上市公司长期不分红而引发的诉讼问题，本质上属于公司治理问题，应当由公司法予以规定，证券法不应规定。当然，关于我国目前上市公司强制分红政策是否具有充足的法理基础，尚待进一步论证。

其二，关于证券诉讼当事人的主体资格。原告的主体资格，民事诉讼法要求必须有“直接利害关系”，然而，由于证券发行与交易的复杂性，受害的投资者是否与证券违法行为之间具有直接的因果关系，或者说受害人与违法行为之间是否直接发生证券交易，在集中竞价的证券市场中是很难确定的，即使通过复杂程序可以最终确定，但社会成本过高。由此，哪些投资者具备原告主体资格就需要证券法予以技术化处理并作出明确规定。与对原告主体资格进行规范相适应，证券法也相应地要对被告的主体资格进行规范。另外，由于最高人民法院的司法解释对证券诉讼设置了以“行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”为依据的前提条件，原告主体资格的取得是否还要依附于一定的前置程序，也是证券法对证券诉讼原告主体资格进行规范时必须要正视的一个问题。当然，解决这一问题首先要解决以下两个问题：设置的这种前置程序是否正当？这一前置程序，是否应当扩展适用于内幕交易等其他证券诉讼？显然，这些问题应当是在证券法修改时，与规定诉讼主体资格问题同时解决。

其三，关于举证责任。法律关于举证责任的规范，对当事人诉讼结果产生重大影响，举证责任制度是民事诉讼中的一项极为重要的制度。《民事诉讼法》第 64 条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。然而，在证券的发行和交易中，投资人的劣势地位不仅表现在其拥有的财产价值与对方的悬殊差别，还表现在对相关事实的信息获取、证据收集的难易程度与对方的极大的不对称。鉴于这种情况，“谁主张谁举证”的一般原则若直接套用于证券民事诉讼，则不利于投资者利益的保护。所以，现行的证券诉讼司法实践中，对虚假陈述民事诉讼的举证责任不适用一般民事诉讼的“谁主张谁举证”原则，以有效保护投资人的正当权益。可见，在证券法中对内幕交易、操纵市场等证券违法行为举证责任的规范是极为必要的。

其四，关于诉讼时效。诉讼时效作为重要的民事法律事实，具有决定民事实体权利得丧变更的作用，由此影响到诉讼上权利的司法保护问题。诉讼时效对证券诉讼具有决定性的影响，它直接决定某一证券诉讼能否获得法院的胜诉判决。因此，证券诉讼制度应当包括诉讼时效的内容，然而，诉讼时效作为民事法律事实之一，立法惯例通常是在实体法中予以规定，例如我国民法通则关于诉讼时效的规定。鉴于证券诉讼的特殊性以及商法效率性的要求，在证券法中对证券诉讼规定特殊的短期诉讼时效比较合适。例如，《美国证券法》第 13 条规定，在注册登记文件和招股说明书中有虚假陈述的，应在发现或应当发现后 1 年内提出诉讼，证券被正当公开出售 3 年后时效已过。既确定了证券诉讼时效自知道或应当知道之日起算，又设置了自行为发生之日起算的最长诉讼时效。日本和我国台湾地区的立法与此相同。这种规定既保护了投资者的利益又兼顾了证券市场的特殊性。因为证券市场交易迅速、交易量大、换手率高，证据容易消灭，如果诉讼时效过长，证据不容易获取，给法院正确判案增加困难，难以真正保护受害的投资者。[14]国外关于证券诉讼时效的这种成熟规定，我国证券法修改时可资借鉴。

其五，关于诉讼方式。在我国现行的司法实践中，按照最高人民法院的司法规定，虚假陈述民事诉讼方式只能为单独诉讼或共同诉讼，而这两种诉讼方式在民事诉讼法中均有规定，那么，是不是就意味着证券法就不需要对证券诉讼的方式加以规范了呢？我们认为不能简单以此否定证券法对证券诉讼方式规范的必要性。首先，单独诉讼和共同诉讼这两种方式能否满足证券诉讼的需求，究竟需要不需要集团诉讼或其他方式，学界、实务界的争议颇大。司法实践中要么是单独诉讼，要么是人数确定并分组的共同诉讼，使得诉讼成本增加，裁判不一。由此，引发了人们关于是否引入集团诉讼的思考。有人认为，我国不能适用美国的集团诉讼审理证券市场大规模的侵权之诉，而单独诉讼或者人数较少的共同诉讼又非常不经济，所以只有人数较多的共同诉讼才是审理证券侵权民事赔偿案件的现实方法，才可以实现效率和成本之间的最优化结合。[15]也有学者在对证券集团诉讼制度的优势及其弊端的防范进行全面论证后认为，得益于后发优势和旁观者清，我国可对美国出现的问题深入剖析并保持警惕，但没有必要盲目恐惧而踯躅不前，国情差异决定了美国所暴露的一些主要矛盾在我国现阶段并不突出。做小做实的集团诉讼有理由成为证券领域竞争性多元纠纷解决机制的并行选项之一。[16]对于单独诉讼和共同诉讼是否能够满足投资者保护的需要，以及集团诉讼应否引入我国证券诉讼，有待进行立法评估并作进一步论证。证券立法如果经充分论证认为证券诉讼需要引入集团诉讼或其他诉讼方式，证券法自然应当对其作出规范。其次，退一步看，即便证券立法最终不引入集团诉讼或其他诉讼方式，我们认为同样需要证券法在必要之处对证券诉讼方式进行规定，因为，诉讼方式是相关具体证券制度的组成部分，而证券诉讼复杂的诉因，也需要立法通过必要的诉讼方式对处于劣势的投资人以引导，使投资人便捷于选择恰当的诉讼方式，以更好地维护自身权益。

其六，关于诉讼管辖。在我国司法实践中，证券诉讼的管辖由相关司法规范专门规定，虚假陈述证券民事赔偿案件“由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”，（注：参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第 8 条。）“以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件，由上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖。”（注：参见《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第 1 条。）其理由主要有二：一是，证券案件专业性比较强，要求法官除具有专业的法律知识和丰富的审判经验外，还必须具有专业的证券市场知识。二是，证券交易所是全国性证券交易市场的组织者和一线监管者，其制定的有关证券交易等的业务规则普遍适用于全国各地的会员、上市公司和投资者，对以交易所为被告的案件实行指定管辖有利于法制的统一和证券市场的发展。[17]显然，前一理由并不充分，后一理由将交易所的管理规则视为法律未免妥当。虽然证券诉讼的管辖具有一定的特殊性，但从诉讼法原理上看其并非证券诉讼所特有，可以由民事诉讼法所接纳。考虑到我国证券管理的实际情况，必要的诉讼管辖规则，可通过司法规范来确立。

（二）证券法对证券诉讼规范的结构安排

证券法对证券诉讼规范的基本内容应当包括诉因、诉讼主体、举证责任、诉讼时效、诉讼方式等内容。那么这些内容应当在证券法中集中规范还是分别规范呢？从立法技术角度看，可有两种模式选择：一种是集中规定模式，即在证券法中单列一节对其专门予以规定；另一种是分散规定模式，即将证券诉讼分别融入证券法的相关部分予以规定。集中规定模式的优点是便于查找法律，减少不必要的重复，其不足在于难以完全兼顾不同证券诉讼之间的差异化需求，其结果是还要列举诸多例外规定和援引参照条款。笔者建议我国证券立法应采取分散式的立法模式。

首先，诉因的多元性必然决定证券诉讼制度设计的差异性。如前所述，证券诉讼的诉因在我国目前尚不完善的情况下就有虚假陈述、内幕交易、操纵市场等多种类型。而各种诉因之间又存在着较大差异，由此决定各种具体的证券诉讼制度之间的差异，如主体资格、举证责任、因果关系的确定等等。因此，分散规定的立法模式可以适应多样化的制度设计需要。

其次，分散规定的立法模式便于及时修法，以实现对经济生活的适应性。同其他商事法律一样，证券法具有适应性特征。证券法以证券发行与交易为调整对象，而证券发行市场和交易市场中金融创新不断，证券欺诈并生，证券违法违规行为亦花样翻新，这就必然决定证券法的不断修改，以实现对经济生活的适应性。分散规定立法模式，可以有效因应证券法的修改而做出相应变动而不至于牵一发而动全身。

再者，分散规定模式的立法技术相对简单，容易操作。集中规定模式必然要求对众多诉讼规则进行整合和抽象化处理，这就需要具备高超的立法技术，难度较大。而分散规定模式相对而言则没有这么高立法技术要求，比较容易操作。




注释:
[1]朱从玖．进一步修订完善《证券法》[J]．中国金融，2012，（6）．
[2]缪因知．证券诉讼在中国：适用前景与改进方略[J]．北方法学，2012，（6）．
[3]张子学．美国证监会监管失败的教训与启示[C]/ /．张育军，徐明．证券法苑．北京：法律出版社，2009：128．
[4]汤欣．私人诉讼与证券执法[J]．清华法学，2007，（3）．
[5]范健，王建文．证券法[M]．北京：法律出版社，2010：42．
[6]卢小方，周美波．论上市公司虚假陈述民事赔偿制度[J]．理论与探索，2004，（1）．

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