[ 刘召成 ]——(2013-8-8) / 已阅17833次

3.我国的具体人格权中存在自我决定的权能。如前所述，传统民法中各种具体人格权的内容，仅限于人格的完整性方面。而在我国，由于《民法通则》制定于20世纪80年代，此时比较法上的一般人格权理论已经发展到了相对成熟阶段，通过比较法上的著作，我国的人格权制度已经部分吸收了一般人格权的发展成果。其主要是对于人格权自我决定和发展权能的承认，表现为某些具体人格权的内容并未局限于完整性方面，而是包含了多项决定或支配的权能。

例如，我国《民法通则》关于姓名权的规定不但包括《德国民法典》第12条有关姓名权条款所规定的排除他人争夺和无权使用的权能，而且还包括广泛的决定、使用和改变姓名的权能。因而，有学者认为我国《民法通则》关于姓名权的规定包括了德国通过一般人格权发展出的在广告中对于姓名自我决定的内容。[26]此外，我国的肖像权被认为是自然人对于自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，包括形象再现权、肖像使用权以及不作为请求权，[27]其中包含了广泛的支配和决定的权能。关于生命、身体和健康这些物质性人格方面的决定权能并未得到《民法通则》的规定，我国学界的相关研究也不多。直到最近几年，随着对于患者知情同意这一英美法规则研究的深人，我国学界逐渐认识到在生命权、身体权和健康权中，自我决定的能力在一定程度上也存在。有学者专门对此进行研究，承认了生命、身体、健康等人格权中存在的自我决定权能。[28]

(三)商业利用能力的发展

现代商业社会和科技的高度发展，使得人的某些显著性特征获得了通过商业活动获取财产价值的可能，实践中也出现了权利人对其进行商业化利用的现象。作为对这一现实的回应，人格权的商业利用能力逐渐得到法律的承认。比较法上选用的路径基本类似，都是从积极的方面理解和构建人格商业利用权，将其构造为自然人利用其显著人格标识进行商业广告的权利，承认了权利人对其人格标识在商业方面的控制和利用能力。

1.美国法上公开权的发展。在比较法上，美国首先对这一问题提出解决方案。美国法院最早于1953年在一起个案中通过公开权对人格标识的商业利用进行保护。在该案中，原告Haelan Laboratories是一家口香糖生产企业，其用印有职业棒球选手姓名和肖像的卡片包装产品，以促进产品销售。该企业与这些选手签订了姓名和肖像的排他专属使用合同，后者不得再许可其他口香糖生产企业使用。被告Topps口香糖公司在明知这一事实的情况下仍然与这些棒球运动员签订姓名和肖像使用合同，生产类似的棒球卡片。原告向法院提起诉讼，主张其依据专属使用授权获得了一种绝对地位，得禁止被告的使用行为，但由于其并未得到以职业棒球运动员名义提起诉讼的授权，因此按照隐私权予以保护存在障碍。于是，法院开创性地提出了公开权对原告予以保护，认为在隐私权之外，人还存在一种对其肖像予以公开并获得收益的独立权利，这种可以授权他人排他地公布其肖像的特权就是公开权。[29]这一公开权给予有权排他性使用特定肖像的原告一种直接针对被告的诉讼权利。

此后，学者Nimmer(尼曼)于1954年发表了一篇题为《公开权》的著名论文，对公开权进行了全面论述，指出公开权是一个人对其创造和购买的公开价值享有的控制或获取利益的权利。[30]其从权利人的积极的商业利用角度构建公开权，奠定了公开权在美国法上的基础。尽管如此，很多法院仍然不愿接受公开权，直到美国联邦最高法院1977年在Zacchini案中对公开权予以明确承认。在该案中，Zacchini是一名马戏表演者，他进行了一种叫作“人体炮弹”的表演，当地广播公司未经其同意录制了长达15秒钟的整个表演，并将其作为晚间新闻节目的一部分予以播放。[31]美国联邦最高法院支持了Zacchini的诉讼请求，认为电视节目播出了Zacchini的整个表演，对于这一表演的经济价值造成了实质性的侵害，也就是侵害了其公开权。[32]这是美国联邦最高法院首次关于公开权的判决，此后公开权在美国大部分州得到承认，其在美国法上成为与隐私权并存的重要制度。隐私权着重人格的精神层面，公开权则强调人格的财产层面，保护人对自己姓名、肖像等人格标识的商业性利用。

2.德国法上人格商业利用权的发展。在德国，通过联邦最高法院的系列判决，(人格权)权利人对其姓名、肖像进行商业利用并获得收益的能力逐渐得到承认，并成为人格权的重要组成部分。

首次提出人格权财产价值的是1956年的Paul Dahlke案。在该案中，原告Paul Dahlke是著名演员，其允许被告公司无偿拍照，但后来被告未经其同意将该照片用于商业广告。原告诉请被告赔偿损害和返还不当得利。德国联邦最高法院在该案中虽然对于肖像权的财产价值及其正当性未予正面直接论证，但是在关于损害赔偿的论述中作出了间接承认。该法院认为，被帝国最高法院所确认的著作权侵权中以许可使用费作为赔偿标准的做法长期得到沿用，在德国具有习惯法的地位，它适用于以报酬为许可对价的排他性权利被侵害的情形，自然也适用于肖像权人对肖像的许可使用这一具有财产价值的排他性权利被侵害的情形，[33]由此间接确认了肖像权具有排他性的财产价值。此后，在1986年的Nena案中，德国联邦最高法院认为，肖像为人格的表现，肖像权人有权对其用途自我决定。Nena作为肖像权人授权经纪公司使用其肖像，任何第三人未经许可使用该肖像的，对于经纪公司负有相当于许可使用费额度的不当得利返还义务。[34]在本案中，法院从肖像权人积极决定肖像用途的角度论证了肖像权的财产性价值，肯定了肖像权人具有将肖像投人商业使用的权能。1992年，德国联邦最高法院又在一则肖像权案件判决中指出，原告所享有的自主决定肖像以广告之用的权利是一项具有财产价值的排他性权利，[35]进一步明确了肖像权人使用肖像进行商业广告的能力及其财产性价值。

除肖像权之外，其他人格权中的财产性价值在德国联邦最高法院的判决中也得到了间接承认。在1968年的Mephist。案中，联邦最高法院在论证死者人格保护的过程中指出，除了其中的财产价值部分，一般人格权是一种具有高度人身性的权利，不得转让和继承，[36]由此间接承认了一般人格权中具有财产性部分(vermogenswerten Bestandteilen )，也间接指出了其可转让性与可继承性。在1981年的Carrera案中，德国联邦最高法院承认了未经允许以商业目的使用他人姓名的不当得利返还请求权，间接确认了姓名权中的财产性价值。[37]

经过这一系列准备，德国联邦最高法院终于在1999年的Marlene Dietrich案中直接承认了人格权中商业利用的财产价值。在该案中，Marlene Dietrich是德国明星，其于1992年去世。作为LighthouseMusi-cal公司唯一经理人的被告于1992年6月注册了“Marlene”商标，其后登记用于制作、上演文学或艺术作品的舞台、电影演出。自1993年5月起被告以Marlene Dietrich的成名曲《告诉我，花在哪里》为名，后又以“Marlene”为名，在柏林上演关于Marlene Dietrich生活的歌剧。此外，被告及其所在公司又授权他人使用带有“Marlene”标志的商品及Marlene Dietrich于1930年的照片，以牟取利益。原告作为Mar-lene Dietrich的唯一子女和遗嘱执行人，认为被告非法使用Marlene Dietrich的肖像、姓名，主张防止妨害和损害赔偿请求权。德国联邦最高法院在判决中认为，一般人格权及作为其特别表现的姓名权、肖像权不仅对精神性利益尤其是人格价值和尊严提供保护，而且还对人格的财产性价值提供保护。人的肖像、姓名及其他人格标志或特征能够带来可观的经济价值，为大家熟知的人可通过许可他人有偿将其姓名、肖像及其他可识别的人格特征用于商品或服务广告的方法去实现其人格特征和形象的财产价值。对人格标志以广告目的予以使用常常构成对权利人财产利益而非精神利益的妨害，因为这种情形很少导致权利人名誉和形象的损害，往往导致财产方面的不利。[38]在该案中，德国联邦最高法院一如既往地从积极方面理解人格权中的财产价值，确认了权利人有权(限)对其姓名、肖像等显著标识进行商业利用，并拥有因此产生的利益。

3旧本法上商品化权的发展。在日本，最早在1976年出现了关于商品化权的诉讼，这就是著名的“麦克莱斯塔案”。在该案中，电视广告公司擅自使用了英国著名童星麦克莱斯塔的姓名和肖像，麦克莱斯塔提起了诉讼。法院认为，当姓名和肖像被用于商业活动时，其就具有了不同于精神性部分的经济利益，对此应予保护。以该案为开端，日本法院此后在多起案件例如“咪咪俱乐部的歌手电话卡案”、“歌手中山名莱挂历和照片案”的判决中对演员等的姓名和肖像的商业价值予以保护，对于擅自使用他人姓名和肖像的侵权行为判决赔偿损害、禁止播出或禁止生产、销售等。学界将法院所确立的权利人对姓名、肖像进行商业利用获得经济利益的权利称为商品化权，其成为日本法上人格权发展的重要方面。[39]

4.我国法对人格商业利用权的肯定。我国法上不存在人格商业利用权的明确规定，但是《侵权责任法》第20条对其作出了间接规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”这一做法类似德国联邦最高法院早期对于人格权中财产性价值的判决，对于人格权所受的侵害，承认其财产损失，并将许可使用费或者侵权人的获益作为损害赔偿的判断标准，其实是对人格商业利用权的间接承认。在学界，学者普遍明确承认个体对其人格标识进行商业利用，从而获得财产价值的权利。[40]

三、人格权的主观权利地位与未来立法选择

人格权新发展出的这些积极性内容与传统的人格权理论有显著不同，仍然拘泥于传统人格权观念就使得这些积极性内容难以与既有的人格权体系融合，以致游离于该体系之外，造成人格权体系的日益繁杂与混乱。为了民法和人格权法的体系化，有必要对传统人格权理论进行反思，并对其予以续造与发展。应当顺应人格权的发展趋势，将其构建为真正的主观权利，从而既能容纳传统人格权的内容也能容纳新的积极性内容，以科学合理地构建人格权体系。这决定了人格权的基本定性和内容，未来的人格权立法应以此为基础进行立法选择和制度设计。

(一)人格权的主观权利地位及其权能

自我决定权、商业利用权、防御性请求权作为当今人格权发展的趋势在我国法和比较法上得到普遍承认，它们属于人格权的三项积极权能，充实了人格权的内容。其中，人格权中精神性的自我决定权，如上所述表现为权利人对于自己某些物质性人格部分的有限的决定和控制权，以及采用何种方法、在何种场合和多大范围内、向何种人群表现和外化自己人格特性的决定权。这关乎一个人的人格个性的形成和实现，体现了权利人对于自己人格方面的一定的意思支配力，是人格权的一种权能。

关于人对自己某些标识性人格部分商业性利用的积极内容的教义学定性，在德国主要有二元论和一元论两类观点。二元论观点认为，它是一种独立于人格权的权利，具体又有经济人格权、[41]人格利用权[42]和人格财产权[43]等不同学说。一元论观点认为，它并非独立的权利，而是人格权的一部分。[44]一元论下的人格商业利用权作为人格权构成部分的观点是德国的主流观点，其被德国联邦最高法院所认可。德国联邦最高法院从权利人积极的控制力方面予以构建，认为它是人格权的权能，是自己或许可他人商业利用其人格特征的权利。[45]在日本，其亦被认定为人格权的一个部分，尤其是姓名权和肖像权的一个部分。[46]在我国，虽然也有学者主张其作为独立的商事人格权，[47]但更多的学者认为其应当作为人格权的内容或权能。例如，有学者认为，人格商品化权的内涵在于人运用自己的人格要素，使其人格权内容扩张，决定是否实现自己人格要素的商业价值，决定哪项具体人格要素商业化，并获得其收益。[48]有学者认为，人格商品化权表现为对于具有财产价值的人格权，权利人有权自己进行商业化利用，或者许可他人进行商业化利用。它是人格权的一部分，使得人格权的内容和权能增加了经济利用的性质。[49]可见，在大陆法系国家，人们普遍将人格商业利用权认定为人格权的权能，主要是姓名权和肖像权的积极权能，是对于传统人格权内容的扩张。这种认识是合理的，人格商业利用权的本质是自然人对其显著人格标识(主要是姓名和肖像)在商业广告方面的利用，属于对姓名权和肖像权客体的支配和决定，是姓名权和肖像权的权能。

在构造上，自我决定权和人格商业利用权是同一人格权的构成部分，分别体现了人格权中精神性的积极内容和财产性的积极内容，共同充实了人格权的权能。人对于自己的人格特征有自我决定的权利，对于自己人格特征所体现的财产价值当然也可以自主决定。[50]人格权这两个方面的积极权能共同根源于从个人自治理念转化而来的人对其“同一性”的自我决定。每个人都有权决定自己如何存在和如何表现，具体体现为人有权决定其是否以及如何在他人和公众面前展现自己，其人格标识在多大程度上被支配和使用。[51]需要指出的是，自我决定权和商业利用权作为人格权的积极权能，符合支配权有关不需要他人协助便可直接通过控制客体获得其利益的特性，因此人格权本质上是一种支配权。但是，人格权的支配性受到诸多伦理道德价值和法律规定的限制，其内容限定于为了人格发展和人格价值实现所进行的人格方面的决定和利用，而非对人格的随意贬损或处分，这与物权中权利人意思力的随意性有显著不同。

排除妨害和防止妨害请求权(不作为请求权)等事前防御性请求权，按照学界通说，是主观权利的排他性效力在遭受侵害或有侵害之虞时的体现，亦属主观权利的积极权能。它与自我决定权和商业利用权共同构成了人格权的权能。通过这三个方面的权能，人格权主体具有了对其人格方面的一定的支配力，符合主观权利以意思力为核心的要求，人格权真正成为了主观权利。

(二)人格权的立法选择

关于人格权的立法选择，学界有不同意见，但是这些争议大多拘泥于形式和理念，并未以当今人格权的具体内容为基础去分析到底何种立法选择更能促进人格权功能的实现，因而在说服力方面有所欠缺。在我国，应当立足于人格权发展的现实和趋势设计21世纪的人格权立法。具体来说，应当以人格权的主观权利地位、构造及具体内容为出发点，判断未来人格权立法究竟应当采用何种立法模式和立法框架。

1.人格权立法模式的选择。通过侵权责任法来规制人格权的传统立法模式，以人格权的全部内容限于人格要素或特征的完整性存续为前提。在这种情况下，宣示人格要素的完整性并对其提供保护就是法律对其予以规制的唯一内容，侵权法对此完全能够胜任。而现代人格权的发展使得这一前提不复存在，人格权具有了主观权利的积极权能，在权利种类和内容上都呈现出高度的丰富性和复杂性，因而除了人格权的侵权损害救济之外，侵权法无力调整人格权的其他内容，为此应当在民法典中以专门一编予以规制。这样，民法典中的人格权编和侵权责任编共同协力对人格权予以规制和保护。

其一，这是人格权主观权利地位和民法典体系的要求。民法典的体例和结构以民事法律关系为主线予以安排，其总则部分对民事主体、客体及法律事实这些民事法律关系的一般性内容予以规定，分则部分分编对各种具体的民事权利进行规定。由于人格权已经具有积极性权能，成为一种具有绝对性的主观权利，按照民法典的体系，应当将其作为独立的一编在民法分则中进行规定。

其二，这是科学规制自我决定权和人格商业利用权的需要。对于人格权中自我决定权和商业利用权所体现的人格权的精神性和财产性积极内容，仅通过侵权责任法予以规定是不够的。侵权责任法着眼于损害赔偿，注重人格权积极内容被侵害的形态及违法性判断，并以此为中心进行制度安排，而非对人格权积极内容的正面规制。这种由侵权法框架发展出的人格权理论，经过违法性等构成要件的筛选、过滤，得到的只是自我决定权和人格商业利用权的片段而非全貌，不能揭示其权利人自主性的本质。只有采用独立成编的立法模式，将其作为主观权利的积极权能从正面予以规制和条文设计，才能够揭示其本质核心和全貌。

此外，自我决定权和人格商业利用权中也存在一些调整性规则，例如，对于哪些人格方面可以自我决定，其决定程度如何，人格商业利用权的许可范围及其权利效力等，都需要进行专门规定。而且，我国《合同法》仅适用于财产性合同关系，人格商业利用权的许可规则由于具有人格属性而不能由其予以规制，也需要设置专门的规制规则。这些内容均无法在侵权法中规定，而且由于其复杂性和特殊性，显然也不适合在民法总则中作为一般性问题予以规定，而应当在独立的人格权编中予以规定。

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