[ 刘召成 ]——(2013-8-8) / 已阅16473次
其三，这是规制人格权防御性请求权的需要。在比较法上，人格权的排除妨害和防止妨害请求权是人格权独立于侵权法获得专门规定的主要动力。除了前述《瑞士民法典》第28条及“中华民国民法”第18条之外，也可以从德国联邦政府1959年向联邦议会提交的人格权法修改草案中得到反映。这一草案的主要内容就是在《德国民法典》第12条及以下详细规定针对各种人格权侵害的排除妨害和防止妨害请求权。[52]而在我国，《侵权责任法》突破了比较法上侵权法仅对损害赔偿予以规定的做法，在第巧条对于各种侵权责任方式都进行了规定，其中包括防御性请求权。在这种情况下，学界有观点认为，侵权法足以对人格权提供保护，在其之外再进行独立的人格权立法已无太大必要。[53]不可否认，在我国，《侵权责任法》对于人格权的事前防御性请求权的规定的确减弱了在侵权法之外再对其予以规定的必要性，但是其必要性仍然存在且充分。
我国《侵权责任法》将损害赔偿之外的事前防御性请求权作为侵权责任方式予以规定的做法，自该法起草之日起就存在重大争议。在征求意见阶段，其就引发这些责任方式与物权请求权的重复、适用困难以及是否以过错为前提的普遍质疑。[54]在专家论证阶段及立法颁布后，也仍然在是否以过错为前提，其与物权请求权的关系尤其是否允许当事人在两者之间选择等方面存在诸多问题。[55]可见，侵权法的这种做法并不合理。此外，按照传统理论，绝对权所具有的事前防御性请求权的构成并不以过错和损害为前提，而侵权责任则以过错和损害为前提，《侵权责任法》将这些防御性请求权作为侵权责任方式予以规定，会造成这些请求权在构成要件上的混乱，这对于人格权的保护是非常不利的。人格损害一旦形成便无法恢复，相较于物权，人格权更需要不以过错和损害为前提的事前防御性请求权，因此，有必要在侵权法之外独立规定类似于物权请求权的人格权请求权。在立法选择上，存在民法总则规制和独立成编规制两种路径。
在比较法上，瑞士和我国台湾地区选择在民法总则部分对于人格权的事前防御性内容予以规定。其正当性在于人格权是关于人格的权利，而人格又在某种层面上与主体相关联。应当说，在半个多世纪前这是一种可以接受的立法选择，因为当时人格权的权能尚未全面发展，事前防御性请求权是人格权的唯一积极内容，其体量尚不足以单独成编立法，而其内容也不复杂，可以作为人格保护条款在民事主体部分予以规定。但是在当今时代，比较起来，在人格权编中予以规定是一种更优的选择。一方面，人格t并不等同于民事主体，人格权的防御性请求权严格来说是人格权的内容而非民事主体的内容，将其与民事主体相联系存在逻辑和价值判断上的断裂。另一方面，现代人格权多种权能的出现，使得人格权的体量足以成编，在这种情况下，人格权防御性请求权与其他人格权权能一并在人格权编中予以规定，相较于分别规定于民法总则和人格权编的选择更加合理。
其四，这是人格权自身发展的需要。通过司法实践的推动，我国法上的人格权内容已经相当充实，而传统侵权法的调整方式，即便是民法总则的调整方式，都不利于对现存的人格权内容的体系构建，也不利于人格权的充分发展。为了人格权的体系化及为人格权设置充分的发展空间，人格权应当独立成编。
不管是侵权法还是民法总则，基于其定位和结构，对于人格权的规制都限于救济和保护角度，这就使得司法实践中发展起来的人格权内容呈现为零散的人格利益片段。只有通过独立编章规定人格权，设置充分条文，以人格特征或人格方面为中心，以构建主观权利为导向，将与该人格特征或方面相关的人格利益规定为人格权的客体或权能，才能将现存的散乱人格利益构建为合乎逻辑的人格权体系。例如，从保护的角度看，与姓名相关的人格利益主要包括三种零散类型:一是对于冒用姓名或者扭曲他人姓名行为的规制;二是在未经许可使用他人姓名进行商业利用情况下对权利人的保护;三是在其他未经许可不当使用他人姓名的情况下对权利人的保护。对此，可以姓名为中心，将第一种类型归类为对作为姓名权客体的姓名的完整性保护，将第二种和第三种类型归类为关于姓名权人对姓名支配权能的保护。它们分属作为主观权利的姓名权的客体和权能方面。这样，从救济和保护角度看来散乱的人格利益，就可以从主观权利角度通过专门条文将其整理为整齐的人格权体系。
传统侵权法的规制方法以违法性作为人格利益判断的标准，限制了人格权的发展。例如，德国法上的一般人格权虽然被构建为对人格方面予以全面保护的制度，但由于是在侵权法体系内发展起来的，作为侵权法上的框架权利在构造上受到违法性的限制，需要在个案中通过利益衡量予以具体化。如果经过利益衡量，对某种人格利益的侵害被认定为不具违法性，它就不能作为《德国民法典》第823条第1款意义上的一般人格权受到保护，[56]这样不利于人格权的发展。其实，违法性的利益衡量，是对两种相冲突利益或价值的权衡，在相对利益或价值更值保护的情况下，人格利益可以被限制或牺牲。这仅意味着在该特定情况下对其不予救济，而不意味着这种人格利益根本不值得保护，或者说它就不是一般人格权。以违法性方面是否应当保护的判断来决定某一利益是否属于一般人格权，从而确认一般人格权的内容，混淆了人格权和侵权法的界限。而这种完全从侵权法角度理解和发展人格权的重大弊端在我国同样存在，不可不察。因此，只有摆脱侵权法，将人格权作为独立一编予以规定，纯粹从作为主观权利的人格权的角度发展人格权，其才能得到全面与合理的构建。
另外，人格权中的其他一些问题，例如胎儿和死者是否拥有人格权，其人格权存在期间的确定等问题，以及人格权的权利冲突解决规则等，也非侵权法或民法总则所能调整，需要设置独立规则进行规定。
2.人格权的立法框架。人格权的立法框架主要包括立法原则和立法结构两个方面。在立法原则上，人格权作为绝对权在权利类型和内容上应当予以明确规定，以适当平衡义务人的行为自由。具体来说，人格权的类型要通过法律明确规定，表现为成熟的具体人格权。但由于人格和人格权的不确定性，应当设置一个开放性条款对未法定的人格权或人格利益予以保护。但为了不至于过分限制义务人的行为自由，该开放性条款可以容纳的主要人格权或人格利益类型应当受到学界通说的指引，可以在德国法对一般人格权具体化得出的主要人格保护领域类型的基础上确立我国学界的通说，并由法院在此基础上适当发展，而不能随意创设。在人格权的内容上，应当采用完全法定的方式，封闭性地规定人格权的所有权能，将其限定于以人格发展为目的的自我决定权能、人格商业利用权能和人格权请求权，不允许随意创设人格权的内容。这不但是为了保护义务人的行为自由，也是为了避免权利人以权利之名随意贬损自己人格情况的出现。
在立法结构上，人格权立法应当采用总分结构。总则部分应对人格权主体、人格权基本权能(自我决定权、商业利用权和人格权请求权)、一般人格权以及人格权冲突解决规则进行规定;分则部分应对比较成熟的具体人格权，例如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权进行规定，此外，还需要对胎儿、死者人格保护的具体规则进行全面规定。
注释:
[1]参见「德〕康德:《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 2003年版，第119页。
[2]Vgl. Larenz/Wolf,Allgemeiner Ted des hiirgerlichen Rechts,4. Auflage,C. H. Beck,2004,S.239.
[3]Vgl. Savigny,System des romischen Rechts,zweiter Band, Berlin, 1840,5.334.
[4]Vgl. Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,4. Auflage,2002,S.91.
[5]《德国民法典》第12条规定，权利人对于性名的使用透到他人的否认或者无权使用人使用该性名给权利人带来侵害的，权利人可以要求除去侵害。有继续侵害可能的，权利人可以提起不作为之诉。
[6]Vgl. Diethelm Klippel, Der Zivilrechtliche Schutz des Namens, Eine historische and dogmatische Untersuchung, Schdningh Paderbom,1985,S.37.
[7]性名权在家庭法上的这种历史遗留功能逐渐衰退，最终演变为现在作为人格权的性名权。
[8]Vgl. Kotz/Wagner,Deliktsrecht,ll. Auflage,Valen Verlag,2010,S. 148.
[9]Vgl. Wagner, Munchener Kommentar zum BGB,4. Auflage,C. H. Beck Verlag,2004,Vorbemerkung ' 823,Rn.74.
[10]参见杨立新、刘召成:《抽象人格权与人格权体系之构建》，《法学研究》加11年第I期。
[11]《瑞士民法典》第28条规定:“任何人在其人格关系受到未经许可的侵害时，都可以提起排除妨害之诉。损害赔偿和金钱赔偿之诉只有在法律规定的情况下才可以提起。”这一规定在1985年被修改，形成了第28条及第28a条至第28i条系列条文。
[12]Vgl. Marion Baston一Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persbnlichkeitsrechts, Mohr Siebeck,1997 , S. 87.
[13]Vgl. Airgen Gleichauf,Das postmortale Pers&nlichkeitsrecht im internationalen Privatrecht,Peter Lang Europaischer Verlag der Wissenschaften,1999 , S. 68.
[14]Vgl. BGH,NJW 1958,1344; Rixecker,Munchener Kommentar zum BGB,5. Auflage,C. H. Beck Verlag,2006,Anhang zu ' 12,Rn.3.
[15]Vgl. Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2. Band, 2. Halbband,C. H. Beck, Manchen,1994,S.514.
[16]参见【德」霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第429页。
[17]Vgl. BGHZ 13,334.
[18]Vgl. BGH,NJW 1958,1344.
[19]Vgl. Urteil vom 25,Juni 2010一2 StR 454/09.
[20]Vgl. Gutting, Persunlichkeitsrechte als Vermugensrechte, J. C. B. Mohr,1995 , S. 14.
[21]Vgl. BGHZ 20,345.
[22]Vgl. BGH,GRUR 1981,846.
[23]参见日本最高裁判所200()年(H12)2月29日第三小法庭判决，http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319120604218580.pdf,2012年9月11日访问;「日〕五十岚清:《人格权法》，【日〕铃木贤等译，北京大学出版社2009年版，第188页。
[24]同上注，五十岚清书。
[25]这是日本学者山本敬三的观点。参见【日」王晨:《日本人格权法的现状与课题》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心编:《国际民法论坛论文集:人格权法律保护—历史基础、现代发展和挑战》,2010年10月，第228页。
[26]参见陈龙江:《德国民法对性名上利益的保护及其借鉴》，《法商研究》2008年第3期。
[27]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第108页。
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