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  • 见义勇为行为中的民法学问题研究

    [ 王雷 ]——(2013-5-23) / 已阅20380次

               见义勇为行为中的民法学问题研究

               王雷 中国青年政治学院法律系

      关键词: 见义勇为;紧急无因管理;行政协助;救助义务;多元化救济机制
      内容提要: 见义勇为属于民法上的紧急无因管理行为,属于行政法上公民对行政机关的行政协助行为。见义勇为行为的救助人对被救助人不存在危难救助义务,这是构成见义勇为行为的前提条件,也是构成要件中的核心。当事人之间的特殊关系是危难救助义务存在的法理基础。通过比较分析和历史分析等均不能得出将危难救助义务加诸社会一般成员的结论。对救助人在见义勇为行为中所受损害,应该根据矫正正义和分配正义的要求,建立多元化的救济机制。


    经常会听到“英雄流血又流泪”的事例,[1]甚至“好心没好报”的案件,[2]这促使我们反思如何通过法律对道德进行有效的激励,以免除救人者的后顾之忧。法学者和伦理学者对见义勇为行为也投入了关注热情,见义勇为理论很大程度上引发了人们“持久的哲学兴趣”,[3]属于十分重要的道德和法律交叉的实例,据此我们也可以发现情谊行为和民法调整范围的多变性以及对该问题进行利益衡量的必要性。法学者对见义勇为行为的讨论几乎涉及各个分支学科。本文主要从民法学角度探讨见义勇为行为的如下相关问题:见义勇为行为的定义、构成要件、法律性质、救助义务、见义勇为行为引发损害的类型化及其法律救济。
    一、见义勇为行为的定义和构成要件
    从语义分析的角度看,见义勇为是指“看到正义的事情奋勇地去做”。[4]这种文意解释的结论并不能给我们提供比词义本身更多的含义。
    在全国性的法律文件中尚无对“见义勇为”的明确规定,[5]地方性法规和地方政府规章对见义勇为行为的法律概念界定则有不同的做法,具体方式包括“正面定义加种类列举”、“只有定义而无列举”、“附带兜底条款的列举”等立法模式。笔者认为立法论上比较全面妥当的是第一种定义方式,其能够妥当兼顾概括和具体列举、沟通抽象和具体。
    笔者认为,民法学视野下的见义勇为行为,是指自然人没有法定或者约定的义务,为保护国家利益、社会公共利益或者他人人身、财产安全,在紧急情况下实施的防止、制止不法侵害或者抢险救灾的危难救助行为。见义勇为行为的定义包括多项构成要件:
    第一,见义勇为的行为主体限于自然人。见义勇为行为本身属于事实行为,而非民事法律行为,对行为人的民事行为能力并无要求,立法虽不宜提倡民事行为能力不完全的未成年人等实施见义勇为行为,但一旦发生则仍应给予肯定。
    第二,行为人须不负担法定或者约定的危难救助义务,这是构成见义勇为行为的前提。一方面,承担法定救助义务主体的救助行为不可能构成见义勇为,如根据《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《人民警察法》)第6条、第19条的规定,人民警察有危难救助义务,该法第21条第1款前段又概括规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助”。又如《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第174条规定:“船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下,有义务尽力救助海上人命。”义务人违反这些法定救助义务,就可能构成民法上的不作为侵权。再如根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第301条的规定,承运人对患病、分娩、遇险的乘客负有法定救助义务,承运人违反此义务可能构成违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任的竞合。[6]客运合同履行过程中其他普通乘客对处于危难状态的乘客一般则无法定或者约定的义务,他们可能成为见义勇为的主体。另一方面,根据合同约定承担救助义务的自然人也不能被认定为见义勇为的主体,比如根据委托合同等保护他人人身财产安全的私人保安等。
    第三,见义勇为行为人须为国家利益、社会公共利益或者他人利益而实施危难救助行为,这最能体现见义勇为行为无私利他之“义”的特征。如果行为人单纯为了保护自己的合法权益,则可能构成自助或者正当防卫、紧急避险等行为,不可能构成利他性的见义勇为。见义勇为者的主观目的就是为使他人合法权益免受或者少受损害,受益人不能是自己。在民法无因管理理论上有一种非典型形态是允许管理人在为他人谋利益的同时,兼带为自己的利益实施管理或服务行为,如邻家着火、为避免殃及自身而积极救助的行为就只能属于无因管理,而不是见义勇为。
    这种无私利他的特征还表现在见义勇为行为的救助者在法律上无权向被救助者主张酬金。有学者肯定救助者的酬金请求权,[7]我国古代先贤孔子也曾肯定“子路拯溺得牛”[8]的行为。虽然法律惩罚的常常也是道德谴责的,但道德提倡的则不一定都为法律所强制保护。被救助者基于感激给予救助者一定的酬金属于明知自己没有给付义务而为的给付行为,救助者不构成不当得利。拯溺得牛可能产生良好的道德示范作用,但若立法强制规定见义勇为者的酬金给付请求权,则无因管理或者见义勇为就类似于有偿委托合同了,见义勇为行为便走入准契约(准合意)说或者拟制悬赏广告的圈子中。当前我国实定法上并不支持此种酬金请求权。笔者认为,报酬请求权问题实质上是对见义勇为是否有必要用法律强制规定来提倡道德利他的问题,这是一个公共政策问题,用法律强制来提倡见义勇为行为,并不妥当。在我国现行法下,见义勇为者的报酬请求权仍然属于法外空间,不受法律调整,不能获得法律支持。
    好心也有可能办不成事甚至办成坏事,比如见义勇为者的危难救助行为没有使他人受益,甚至有可能在救助中不慎损害了他人的利益,此时救助效果的实现与否不是判断能否构成见义勇为的要件。在这个问题上康德的一个观点很值得借鉴:“一个人的意志所以好,并不是因为从他而来的后果是好的,也不是因为他能达到所追求的目的,而是因为他本来是好的,即因为他志向好。”[9]
    第四,见义勇为还必须以发生紧急情况为前提,体现一定的危险性,这是对见义勇为行为的情境性要求,这一点最能体现见义勇为行为“勇”的特征。有学者认为,见义勇为者必须因实施危难救助行为而使自己承受一定的人身或财产危险;而更多的学者则认为被救助者处于危险中和救助者因见义勇为而使自己承受一定的危险属于两个不同的概念,不顾个人安危的见义勇为固然可嘉,“见义巧为”更要提倡。因此,只应该要求被救助的人或物处于危险中,而不能苛求见义勇为者在行为时也必须承受一定程度的人身危险。
    另外,情景紧迫性、危险性的特点也是见义勇为与一般的助人为乐的区别,危难救助之外的无私利他行为属于助人为乐,典型的就是帮工行为。当然,不得不承认“一定的危险性”本身属于一个不确定的法律概念,见义勇为和助人为乐在这一点上不可避免地存在模糊边界,需要有关机关遵循法定程序在个案中进行妥当确认。另外,应该注意的是,甘肃、山西、重庆等地方性法规在见义勇为人员认定上均规定需要“事迹突出”或“表现突出”等,[10]笔者认为这种程度性的要求并非见义勇为行为的构成要件,只是相关行政机关在决定对见义勇为者进行奖励时的考量因素。
    一般来说,对符合前述四个构成要件的见义勇为行为可以大致分为两个类型:侵害制止型和抢险救灾型。其根本共同点就是见义勇为行为体现出的危难救助特点。地方性法规所列举见义勇为行为类型并不一致,内蒙古自治区的地方性法规将同违法犯罪做斗争的行为界定为唯一的见义勇为类型;[11]辽宁、宁夏、甘肃等地方性法规均将见义勇为行为的第一种类型限定于同治安违法犯罪行为作斗争的类别。[12]笔者认为侵害制止可以包括防止、制止民事侵权;制止治安违法犯罪;乃至根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简《刑事诉讼法》)第82条扭送侵害人至侦查机关等情形。另外,也应该将不存在侵害人的抢险救灾行为纳入见义勇为的概念中。
    二、见义勇为行为的法律性质
    从法律实用主义的角度看,见义勇为如果不涉及任何损害事实或者费用支出,法律对此可不必干涉,而很大程度上可以将其归于“法外空间”。至于危难救助之后被救者的感激酬谢行为等则完全属于伦理道德范畴,是纯粹的情谊行为。现实生活中,进入法律调整视野的见义勇为行为往往涉及损害承担、费用支出乃至行政确认、行政奖励、社会保障等问题,属于法律事实,其法律性质的讨论就很显必要。
    从见义勇为行为的定义和构成要件可以看出,见义勇为行为人出于情谊实施无私利他不计报酬的救助行为,且行为人无法定或者约定的救助义务,不具有受法律拘束的意思,常基于“怵惕恻隐之心”[13]或者说“同情怜悯之心”[14]实施危难救助行为,符合情谊行为的特征,构成情谊行为。
    国内民法学说上讨论较多的是见义勇为行为属民事法律事实中的哪种类型?通说见解认为,见义勇为行为属于民法上的无因管理,[15]而且基于其常有一定程度危险性等特征,见义勇为属于高层次的无因管理行为,[16]体现了更高程度的道德觉悟。我国台湾地区“民法”就在第175条规定了紧急管理制度,[17]见义勇为行为可以归人其中。比较法学说上也多有将见义勇为明确归到无因管理之类型中的主张。[18]对此,笔者从之。没有义务情况下管理他人事务即属于干涉他人事务的范畴,然而,基于社会连带主义法理,社会共同体成员间的互助互爱是社会存在的必要道德之一,无因管理制度就是要调和“禁止干预他人事务”和“奖励人类互助精神”之间的矛盾,通过规定管理人和本人之间的权利义务来进行利益的平衡。无因管理具有“没有法定或约定的义务”、“有为他人谋利益的意思”和“为他人管理事务”等构成要件,见义勇为行为的构成要件完全符合无因管理的基本要件要求,属于事实行为中的无因管理。
    见义勇为行为中的救助者和被救助者之间并无约定,即使被救助者发出请求救助等呼喊,除海难救助之外,一般也难以认定此时存在要约,即使真的出现要约和承诺的形式,如救助者乘人之危对被救者喊:“救你上岸,给我100万,可否?”对方答:“好。”此种呼喊请求也并不包含受合同拘束的意思或者合同的具体内容;同样,危难救助行为也不能被视为承诺或者反要约,不能构成合同行为。另外,见义勇为者具有维护他人利益的意思,但这只是无因管理中的管理意思而非发生某种法律效果的意思,见义勇为的法律效果取决于法律的直接规定,见义勇为过程中不存在发生法律效果的意思表示,见义勇为也不可能属于其他的表示行为。
    见义勇为行为和正当防卫、紧急避险等互有交叉。在侵害制止型的见义勇为中,救助者为了保护被救助者的合法权益,可能会对不法侵害人造成损害,如果符合《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第128条的即构成正当防卫。在抢险救灾型的见义勇为行为中,救助者的救助行为不得已造成被救助者之外的他人损害的,如果符合《刑法》第21条、《民法通则》第129条的也会构成紧急避险。
    由此可见,民法视野中的见义勇为行为是紧急无因管理行为,特殊情形下的见义勇为行为与正当防卫、紧急避险或有交叉。见义勇为行为可以被上述概念全面涵盖,民法层面上对见义勇为行为的概念支持已经足够充分。
    对见义勇为行为的公法属性,民法学者罕有讨论,在这个问题上民法学者和行政法学者沟通不足。《人民警察法》第6条、第19条规定人民警察有危难救助义务,可见危难救助本属公权机关为社会成员提供的公共服务范畴,并非其他公民的法律义务。[19]然而社会生活千变万化,国家警察又不能时时站在每个公民的背后保护其权益,危难情势下其他公民的见义勇为行为就是对公权力救济不足的必要补充,此时救助者即代行承担了公权机关的法定救助职责。从行政法角度来看,见义勇为可以定性为公民主动协助国家行政管理的行为,[20]即行政协助行为。[21]将见义勇为行为界定为行政协助也就提供了国家对见义勇为行为承担法律上补偿义务的重要理论基础,也是构建对见义勇为的救助者多元化救济制度的重要理论基础之一。
    综上所述,见义勇为属于民法上的紧急无因管理行为,属于行政法上的公民对行政机关的行政协助行为,当然依其原初属性更是社会自治范畴的(社会)互助行为。
    三、危难情形下的救助义务
    见义勇为行为中需要特别去做利益衡量的方面体现在:危难情形下一般社会主体是否具有危难救助义务、见义勇为行为人在救助行为过程中自身所受损害如何分担等。前者是见义勇为行为中最具有哲理性的主题,后者则是实务中对见义勇为行为人建立多元化救济体制的核心体现。
    如前所述,见义勇为行为中的救助者不具有法定或者约定的救助义务,这是构成见义勇为行为的前提条件,也是核心构成要件。然而,是否具有救助义务(duty to rescue),则是一个需要进行利益动态衡量的命题,对此从以下几个方面展开:
    第一,实定法中的规定。这是判断救助义务是否存在时首先需要考量的因素。如《人民警察法》第6条、第19条、第21条第1款前段规定人民警察有危难救助义务,《海商法》第174条规定了船长的危难救助义务,《合同法》第301条规定承运人对患病、分娩、遇险的乘客负有法定救助义务。值得注意的是,根据前述规定,人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助,这是一种无条件的救助义务,警察不能基于自身避险的考虑而拒绝施救;船长救助义务则是有条件的,即不严重危及本船和船上人员安全的情况下。对人民警察和船长的救助义务,我国法律都明确规定了其具体的实施条件。而就承运人的救助义务来说,是否包括治安违法案件在内的所有危险情形,承运人皆负有救助义务,此救助义务的限度有多大,承运人违反救助义务时是否皆须根据《合同法》第302条承担损害赔偿责任?这些具体问题在《合同法》上尚不明确,笔者认为对此仍须进行细致的利益衡量,并不能无限制课加承运人防止治安违法案件的义务:不能要求承运人见义勇为制止违法行为,否则会对承运人要求过苛,也不利于保护车上其他乘客安全;违法案件发生后,对受到伤害的乘客,承运人则须履行及时救助义务。可见,承运人救助义务虽有法定,但其指向并不完全明确,尚需进行类型化的利益衡量,[22]而概念法学的形式主义思维无力解决此问题。
    第二,当事人之间存在特殊的关系(special relationship)。救助者对与其有特殊关系的被救助者在危难情形下有救助义务,[23]这是英美法学者总结判例法经验得出的结论,这种特殊关系包括家庭成员之间、监护人与被监护人之间、商人与顾客之间、雇主与雇员之间、护士与病人之间、学校与未成年学生之间、船长与乘客之间、危险赛事的组织者与观众之间等等。[24]当然这些因特殊关系而引发的救助义务,我国实定法上往往对其法定化,成为上面第一种类型的法定救助义务。比如《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第37条就规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所管理人或者群众性活动的组织者的安全保障义务;[25]又如2012年1月1日起施行的《安徽省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》第28条第2款规定了:“教师在工作岗位上遇到涉及学生人身安全的紧急情况,应当及时采取措施,保护学生人身安全。”[26]然而,在没有被法定化的特殊关系主体之间,从法理上来看,仍然应该认定他们之间存在救助义务。比如说相约外出钓鱼的朋友之间仅属情谊关系,[27]但若一人溺水,同来钓鱼的其他朋友对其具有救助义务。又如,邀请来自己的狩猎场围猎的主人与客人之间也实属情谊关系,[28]若客人受到伤害,主人也须承担救助义务。再如,驴友共约出游[29]实际上也仅属情谊行为,但若其中一人遇险,其他人应该尽适当的救助义务。
    学说上常将救助义务等作为义务的来源概括为:法律法规明文规定、合同约定、职务或者业务上的要求、先行行为等。[30]笔者认为,实际上这些救助义务来源的法理基础为当事人之间特殊关系。而对特殊关系主体之间存在救助义务的原因,学说上鲜有论者,笔者认为其原因体现在:(1)特殊关系当事人彼此间的信赖,[31]比如相约外出钓鱼者彼此间有合理的信赖关系,根据社会一般观念,任何参与者都可以合理信赖自己遇险时其他参与者会给自己适当的救助。(2)一方在与对方社会互动关系中开启了特殊的危险,危险的开启和维持者理应承担相应救助义务,比如邀请朋友前来围猎的先行行为即开启了特定危险,理当负责。(3)特殊关系中的当事人一方对产生的危险具有控制能力。[32]表现有二:一方面,最能预见、控制或者防范危险者,如请客到自己家晚宴的社交主人对自己住所中的风险最能控制;另一方面,最接近危险者,如驴友相约出游,对一方所受危险,其他驴友最接近,若其不闻不问、置之不理,则最不利于危险的消除。当然,结论也可从结伴出游的驴友之间存在信赖关系[33]角度得出。(4)利益和风险相一致原则,利之所存、弊必附焉,法谚亦曰:“享受好处者应承受相应的负担”,营业活动的经营者对伴随营业而生的风险须负担救助义务。
    第三,一般社会成员之间的危难救助义务(即旁观者的危难救助义务),这是救助义务问题上引起讨论兴趣最大、分歧最多、争论最广的话题。争论围绕对无特殊关系的一般社会主体之间法律能否强加危难救助义务,这实际上是“道德法律化”[34]问题的最直接体现。笔者认为该问题首先应该区分道德的层次性,美国学者富勒就将道德分为愿望道德和义务道德,认为愿望道德是卓越的道德,是人类所能达致的最高境界;义务道德是从最低点出发,它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。[35]可以借用亚当·斯密形容正义和其他价值之间区分的一个比喻来形象地区别义务道德和愿望道德,前者“可以比作语法规则”,后者则“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准”。[36]义务的道德是对人类最低限度的道德要求,比如人皆应无害他人,这是正义的要求,违反此义务道德,可诉诸法律的强制矫正。愿望的道德是对人类最高的道德期望,比如说积极关爱他人,这是仁慈的体现,对此只能奖赏不能强制。圣经里好撒玛利亚人的故事中,未实施危难救助的牧师和利未人只有道德义务(愿望道德),而无法律上的救助义务(义务道德)。[37]有特殊关系主体之间的救助义务就是这里讲的义务的道德,其有助于维持最基本的社会秩序;一般社会成员之间的救助义务则属于愿望的道德,其“远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必须的要求”,[38]其能够增进人类情谊、提高人类生活质量、帮助塑造更完美和谐的社会秩序的理想国。
    能否强加一般社会成员危难救助义务还与人类的本性有关,休谟曾言:“所有各种科学都或多或少地与人类本性有关,而且无论其中的某几种科学从表面看来距离人类本性有多遥远,它们也都仍然要通过某种途径回到这种本性上来。”[39]人伦有远近,爱人之心也有一个差序格局的问题,[40]人们总是“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼”,[41]爱亲人胜于爱陌生人,具体地看,爱有差等。[42]法律可以要求特殊关系的当事人之间负担危难救助义务,法律却不能强求陌生人承担此义务。科加法律义务须以具有期待可能性为前提,生活事实中的无私利他不能上升为一般的法律要求,我们没法一般地期待每个人都去爱与他没有特殊关系的陌生人。结合上段所述,法律可以强制无害陌生人之义务道德,对关爱陌生人之愿望道德法律却最多只能倡导、无法强制。正如有学者所说:“道德上救亡拯溺的责任,在许多情况下,并没有产生相同的法律义务。父母在法律上或许有义务照顾自己的婴儿,却没有义务援救其他遭溺的人,即使援助工作对他没有任何危险。”[43]
    当然,确有学说或者立法主张危难救助工作如果对救助人完全不产生或者几乎不产生任何危险或者不便时,应该使本属陌生人之救助人承担救助义务,比如仅仅是扔一根绳子给溺水者。[44]《德国刑法典》第323C条规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要提供救助,根据行为人当时的情况提供救助有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行救助的,处1年以下自由刑或者罚金。”[45]这里规定的就是“拒不救助罪”(unterlassene Hilfeleistung)。有学者将此概括为陌生人(旁观者)救助义务发生的“情景论”。[46]简单地说,就是在利人不损己的情况要求一般社会成员承担危难救助义务,而前述“特殊关系说”实际上是在此基础上附加了当事人之间具有特殊关系的要求。类似地,根据《美国佛蒙特州法》第519条a款和c款规定,施加救助给身处险境者的行为对救助者没有任何危险或者也不会干扰他人重要职责的情况下,拒绝施救者将会被最高罚款100美元。[47]
    贝卡利亚曾经说过:“一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”[48]上述背离人类自然感情乃至人类本性的救助义务立法的实效如何呢?德国司法实务中对“拒不救助罪”的适用条件做了更严格的限制,比如要求救助义务人空间上接近危难事件发生之地、要求救助行为的实施具有期待可能性、要求不作为犯罪行为人主观状态为故意等,[49]特别是期待可能性理论实际上将救助义务的范围限制在特殊关系人之上。从法院判例来看,数量极少且也多将适用范围限缩在医生等特殊关系人之上。[50]美国佛蒙特等州相关规定的实效同样欠佳,佛蒙特州的该规定从1972年施行到2007年间,尚无任何相关民事或者刑事诉讼发生。全美国至2006年的前十年里,平均每年仅有1.6件因不救助引发的案件。[51]可见“制定容易而执行难”是此类立法面临的重要问题,对一般社会成员强加救助义务在执行过程中不可避免地会遇到如何确定主体范围、如何控制处罚范围、如何查明被处罚者的主观故意等一系列可操作性方面的技术难题。而且对一般社会成员强加救助义务也有违人类本性、不符合社会一般观念,其结果也必然会如有学者所言“违反大家感情和道德愿望的法律很难执行”。[52]基于此,有美国学者将此类规定成为“立法安慰”(legal placebo)或者“无用的法律”(a statute lost at sea)。[53]
    可见法律的效力(纸面上的法律/law in paper)和法律的实效(行动中的法律/law in action)并不完全一致,运用比较分析方法进行制度借鉴时必须细致考察该制度本身在其所处法域中的实效,这就是比较法的动态研究方法。对一般社会成员强加危难救助义务,不符合人类本性,背离了民法理性经济人的人性定位,[54]如果不做目的性限缩解释,其制度实效必然丧失。有学者主张单纯移植欧美“纸面上的法”的观点,[55]并不足够充分且正当。这也提醒我们在进行比较法分析时,不仅要借鉴成功的经验,也要吸取失败的教训。
    第四,还常有学者从中国古代法制史上多有对一般社会成员危难救助义务及其刑事责任的规定出发,来加强自己相关论证的力量,[56]甚至认为应该以古鉴今,将见危不救行为犯罪化或者规定社会一般成员的危难救助义务。比如唐律曾规定“道路行人不助捕罪人罪”:“诸追捕罪人而力不能制,告道路行人,其行人力能助之而不助者,杖八十;势不得助者,勿论”;还规定“邻里被强盗不救助罪”:“诸邻里被强盗及杀人,告而不救助者,杖一百;闻而不救助者,减一等;力势不能赴救者,速告附近官司,若不告者,亦以不救助论。其官司不救助者,徒一年。盗窃者,各减二等。”[57]笔者认为此观点亦失之妥当,理由如下:(1)中国古代法制礼法合一,尤其在危难救助问题上礼刑不分,此种法律制度在古代的语境文化下尚属妥当,不顾语境地遽然使之“今用”,则不妥当。(2)道德的法律化很大程度上具有相对性、地方性和历史性,“道德与群体成员的身份是一并形成的。……每个民族在其历史中的既定时期都有一种(普遍)的道德”,[58]然而在运用历史分析方法时,古代制度和现代制度不能简单等同,必须将其放在更广阔的文化背景中解释。古代礼刑并用、出礼入刑的社会控制方法已经被抛弃,其具体制度也只能作为化石供展览回顾。在法律的古今比较中要特别注意对文化背景的比较,这就是比较法的文化比较方法。可见,不管是从语境论的还是从法律文化解释的角度进行分析,古制皆不足资今用。
    综上所述,危难救助义务的证成性因素是法律的明确规定(法定说)和当事人之间特殊关系的存在(特殊关系说),在这些情况下负有救助义务之人实施的救助行为不能构成见义勇为。在危难救助义务一般化的分析过程中,比较分析方法和历史分析方法则皆无助于论证力的增强,特殊关系说仍不可突破,不具有特殊关系的社会一般成员之间才可能构成见义勇为。
    四、见义勇为行为中可能产生损害的类型化及多元化救济机制的建立
    见义勇为行为中可能产生的损害需要进行类型化分析,以利于分别探讨相应的救济方式。对见义勇为行为的救助者所遭受的损害更需要建立多元化的救济机制,这也是由上文第二部分所述见义勇为行为本身的公私法双重属性和社会属性所决定的。
    (一)见义勇为行为中可能产生损害的类型化分析
    见义勇为行为中可能存在的主体有:救助者、被救者、侵害人、第三人等。对损害进行类型化的标准就是承受损害的不同主体及损害发生的不同原因。
    第一,见义勇为行为导致对侵害人或者第三人的损害。对此类损害应该分别适用正当防卫或紧急避险的规定去解决:(1)救助者在见义勇为行为过程中对侵害人造成损害,此时主要判断见义勇为行为的救助者是否存在防卫过当的情形,若存在,见义勇为行为已经部分地转化为侵权行为,救助者应当分别根据《民法通则》第128条、《侵权责任法》第30条后段承担适当的损害赔偿责任,这里讲的“适当的”赔偿责任,并非全部赔偿,具体比例由法官根据个案衡量。原因是侵害人本身对见义勇为行为中救助者的过当行为也具有一定的过错,不应当获全赔。(2)救助者在见义勇为行为中导致对第三人的损害,根据《民法通则》第129条、《侵权责任法》第31条的规定,属紧急避险中对第三人造成的损害,要根据损害发生的原因分别进行处理。①如果险情是人为原因引的,则由引起险情发生的人对该第三人承担损害赔偿责任;②如果危险是由自然原因引起的,则救助人作为紧急避险人不承担责任;[59]③救助人在紧急避险过程中采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,救助人应当承担适当的责任,这种情形和前两种情况并列并不冲突;④如果没有第三人侵害,救助人本身也无过错,被救助人作为受益人应该给予适当的补偿,这已为我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第156条所确认。在(1)(2)两种类型下,救助人承担了损害赔偿责任后能否向被救助人求偿,我国法律尚无明文,笔者认为应该类推适用《民通意见》第157条的规定,被救助人作为受益人应该给救助人一定的经济补偿,由此利益衡量方属妥当。
    值得注意的是,在对侵害人或者第三人造成损害的情形下,见义勇为行为分别属于正当防卫和紧急避险的性质决定了原则上对救助人应该免责,《侵权责任法》第30条和第31条皆处于第3章“不承担责任和减轻责任的情形”之中,作为体系解释的结论,救助人只要证明自己的救助行为构成正当防卫或者紧急避险即可免责,侵害人或者第三人若主张救助人对自己的损害承担责任,则其须承担相应的举证责任,即举证上段所述的救助人应该承担责任的相应事由。
    第二,见义勇为行为导致对被救助人的损害。这其实就是救助人好心办坏事的情形,此时须详加分析被救助人对救助人主张损害赔偿责任的请求权基础。对此,大陆法系国家或地区民法主要是在紧急无因管理中管理人责任部分加以规定,比如《德国民法典》第680条规定:“事务管理以避免可能对本人发生的急迫危险为目的的,事务管理人只须对故意和重大过失负责任。”[60]我国台湾地区“民法”第175条做了类似的规定。2000年9月13日台湾地区景文高中发生的玻璃娃娃案,骨骼松软易折的玻璃娃娃的同学抱其下楼到地下室上体育课,因天雨楼梯湿滑,该同学下楼时摔倒,导致玻璃娃娃受伤致死。[61]“高等法院”原审判决玻璃娃娃的同学未尽注意义务,应负侵权责任;后来改判该同学毋庸负损害赔偿责任,但学校仍要承担损害赔偿责任。该案当时在我国台湾地区引起轩然大波,当地几乎所有著名学者均不同形式地对此发表过评论意见。笔者认为该案中因下雨体育课地点改到地下室,玻璃娃娃的同学急忙抱其转往地下室,可以认定该行为构成情谊无因管理行为中的见义勇为,[62]该同学是否承担损害赔偿责任,须看其是否存在我国台湾地区“民法”第175条所规定的恶意或者重大过失行为,结合案情,该同学尽力而为,并无重大过失,不应对被救助者的死亡承担损害赔偿责任。[63]可见,见义勇为行为的救助人“好心帮助人不能成为免负损害赔偿责任之唯一理由,重点应该还是要放在有无违反注意义务之问题”。[64]基于鼓励见义勇为的目的,可以借鉴前述德国和我国台湾地区的相关规定以弥补我国相关问题上的法律漏洞,即除非救助者出于故意或者重大过失致害,否则不能要求救助者对被救助者承担赔偿责任。美国侵权法将救助人称为好撒玛利亚人(Good Samaritans),其好撒玛利亚人法中值得借鉴的也就是对其造成被救助人损害时的责任减轻规定,比如《佛蒙特州法》第519条b款就规定救助人重大过失或者接受或预期接受报酬时方对救助行为对被救助人造成的损害承担赔偿责任。此规定也成为美国相关立法上的通行做法。[65]救助者在救助行为过程中因一般过失对被救者导致的损害则不负赔偿责任。[66]可见,在救助者对被救助者损害赔偿责任的减轻(或者说归责原则)上,两大法系做法一致。将救助者责任限制在故意或者重大过失之上的做法有助于消除救助者的后顾之忧、鼓励见义勇为行为,有利于激发一般社会成员人性中的善,此方为见义勇为行为立法中妥当的着力点,我国对该比较法成果应该加以借鉴吸收。

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