[ 张平 ]——(2013-5-23) / 已阅37684次

第一个要件要求竞争行为必须不属于 《反不正当竞争法》的二章列举的11种具体行为中的任何一种。否则，将直接适用第二章的具体规定，讨论一般条款的适用是没有意义的。

第二个要件实际包含三个方面。首先要求受侵害的对象为其他经营者，也就是说该种不正当竞争手段损害的是其他经营者的利益，不正当竞争之诉的请求权主体只能是经营者并非消费者。[10]其次，合法权益的损害与不正当竞争行为具有因果关系。这里强调合法权益的损害必须是由该不正当竞争行为导致的，如果损害是由于其他因素所引发，则不应适用一般条款。第三，必须造成了实际损害。这是对不正当竞争行为损害结果的要求，这种损害结果必须是实际的，防止了一般条款的滥用。

第三个要件是对诚实信用原则以及商业道德的要求。最高法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释，最高法院认为，“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”[11]

（三）一般条款的功能

通常情况下，一般条款在一部法律中都居于核心地位，因为其决定着该部法律的价值取向、基本内容和框架。一般条款通常有如下作用：第一，法具体化机能，即在制定法范围内，补充其规定之不备，使其适合制定法精神的具体化；第二，正义平衡机能，即制定法外之伦理依据，使行使权利合乎实质的正义平衡机能；第三，法修正机能，即为使制定法适合时代社会之进展需要而具有的制定法修正作用；第四，法创设机能，即为适应时代需要，而创设与制定法相反的法的机能与前述使制定法适合时代社会之进展需要，而修正制定法之机能不同。[12]

具体到我国《反不正当竞争法》中，可以将一般条款的功能概括为以下几个方面。

第一，一般条款可以弥补《反不正当竞争法》的不足，即法具体化之机能。成文法具有不周延性和滞后性的特点。限于文字表达的固有缺陷，很可能造成许多应该被纳入法律规定的内容被法条的具体规定所排除。为了减少这种固有的缺点，就需要为不正当竞争行为提供一个统一的一般规则，或者规定不正当竞争行为的具体条款，以增强不正当竞争行为的认定标准的客观性。[13]同时，社会是不断变化发展的，即使法律对现有的不正当竞争行为进行了详细的规定，也不能保证其能够适用于将来新出现的不正当竞争行为。一般条款的存在可以很好地解决这个问题。一般条款的规定一般比较抽象，司法机关可以对抽象的概念进行解释，将《反不正当竞争法》适用于将来出现的新的不正当竞争行为。

第二，一般条款可以增强反不正当竞争法的灵活性，即法修正机能。随着社会主义市场经济的发展，《反不正当竞争法》 所涉及的不正当竞争行为以及领域将会越来越广。如果没有一般条款，那么《反不正当竞争法》将会十分僵化，失去生命力。一般条款使《反不正当竞争法》可以根据社会经济的变化不断调整，增强了其灵活性与适用性，可以保持长久的生命力。

第三，一般条款可以为竞争行为提供基本的道德标准与价值判断，即正义平衡机能。一般条款所规定的道德标准是竞争者处于经营活动的特定时间、空间和领域的文化积累和价值判断，是竞争者参与竞争的基本准则。[14]一般条款中所规定的诚实信用原则、商业道德等相关规定，为竞争者提供了道德与价值判断的标准，要求人们的竞争行为符合公平与道德。在这一标准中，竞争中的义务来源和范围大大扩展了，不再要求只是法律所明确列举的行为才是法律禁止的，凡是违反这些道德观念和伦理标准的行为，不论它是否被列举条款所明确禁止，都是为《反不正当竞争法》所禁止的。[15]因此，《反不正当竞争法》的一般条款提供了行为人参与市场竞争的基本判断标准。

因此，《反不正当竞争法》 的一般条款能够克服法律的不完备性，增强法律的适用性与权威性，提供竞争行为的道德标准以及价值判断，具有十分重大的意义。

二、互联网行业基本准则与《反不正当竞争法》一般条款

在互联网发展的早期，互联网受政府和国家的干预很少，互联网的使用者发展了自己的非正式规则，可以被称为“网上礼节”，即一种非正式的、非文字的而又被普遍接受的特别有关于互联网上的行为的规则。[16]随着互联网的发展，政府与国家开始通过政策与法律干预互联网的发展，但是这些基本的“网上礼节”保留了下来，同时，随着互联网技术的不断发展，在很多新的领域，也形成了新的“网上礼节”。这些“礼节”就是互联网行业的一些基本行为准则。

根据《中国互联网行业自律公约》中对于互联网行业的定义，互联网行业是指从事互联网运行服务、应用服务、信息服务、网络产品和网络信息资源的开发、生产以及其他与互联网有关的科研、教育、服务等活动的行业的总称。[17]互联网行业的基本准则就是指上述定义中各个部门都普遍接受的规则。这种基本准则并非法律法规所强制规定的，是互联网行业各个部门参与者自愿遵守的。在整个互联网行业的各个部门内部，也有其部门特有的一些基本准则，同样，它们也是由具体部门中的参与者所自发地、共识地遵守的基本行为规范。

无论是整个互联网行业的基本准则还是具体到行业各个部门的基本行为规范，无疑都要求企业遵守诚实信用原则，遵守基本的商业道德。工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第4条规定，“互联网信息服务提供者应当遵守平等、自愿、公平、诚信的原则提供服务”。公平诚信是互联网信息服务提供者所应当遵守的底线，互联网行业应当遵守商业道德和行业规范。《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条列举了互联网信息服务提供者不得实施侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为，虽然其中并没有包括爬虫协议的遵守，但是在第5条第6款规定了“其他违反国家法律规定，侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为”。这里的“其他违反国家法律规定”的行为可以理解为违反《反不正当竞争法》一般条款的行为，也是一种对于互联网行业商业道德的规定。

同时，根据最高人民法院在“海带配额”案中的解释，商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。可见，互联网行业的基本准则作为互联网行业领域普遍认知和接受的行为标准，实际上就是互联网行业的商业道德，对于互联网行业基本准则的违反就是对互联网行业商业道德的践踏。

前文已述，对于一般条款中所规定的不正当竞争行为的判断应当以是否违反了诚实信用原则以及公认的商业道德作为判断的标准。互联网行业的基本准则属于互联网行业的商业道德，对于基本准则的违反也就意味着对于商业道德的违反，那么违反互联网行业基本准则的行为就很可能构成《反不正当竞争法》一般条款所规定的不正当竞争行为，就会受到《反不正当竞争法》的规制。实际上，对于《反不正当竞争法》一般条款对于互联网规制的所起到的作用，最高人民法院法官孔祥俊已经作出过十分准确的论断，他认为《反不正当竞争法》具有兜底性，在调整网上不正当竞争行为中具有特殊作用。[18]

三、爬虫协议与《反不正当竞争法》的一般条款

违反爬虫协议的行为在业界最受谴责，也最容易引起相关法律争议。

爬虫协议的概念，源自于英文的“robots.txt”，即网络机器人协议。robots协议官方网站（http：//www.robotstxt.org）对网络机器人（robots）所下的定义为：网络机器人（也叫网络游客、爬虫程序、蜘蛛程序），是一种自动爬行网络的程序。搜索引擎比如Google利用这一程序对网站内容建立索引，垃圾邮件商也利用网络机器人程序扫描邮件地址，网络机器人程序还有其他的用途。而爬虫协议即robots协议是指网站所有者利用robots文本文件指导他们的网站如何应对网络机器人，也叫做拒绝网络机器人协议。

爬虫协议的工作原理是：一个机器人程序想要访问一个网站url，如：http：//www.example.com/welcome.html，它会首先检查这个地址：http：//www.example.com/robots.txt，如果它检查后发现：User-agent：*或Disallow：/，“User-a-gent：*” 指这个部分适用于所有的机器人程序 ，“Disal-low：/” 则告诉机器人程序不应该访问这个网站的所有网页。[19]

（一）爬虫协议与商业道德

从行业内的基本实践以及法院的相关判决中我们可以看出，遵守爬虫协议已经成为互联网行业的基本行业规范，此次360搜索违反的爬虫协议实际上是搜索引擎行业所公认的行业规范。

从互联网行业的基本实践角度考察，1994年6月30日，在经过搜索引擎人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后，正式发布了一份行业规范，即robots.txt协议。[20]在此之前，相关人员一直在起草这份文档，并在世界互联网技术邮件组发布后，这一协议被几乎所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista，infoseek，后来的google，bing，以及中国的百度、搜搜、搜狗等公司也相继采用并严格遵循。在中国国内互联网行业，大型网站也基本都将爬虫协议当作一项行业基本准则。

从法院判例角度考察，在Copiepresse诉Google案中，Copiepresse （比利时一家报业集团 ） 认为Google提供的“Google News Belgium”服务，是由计算机生成分类的每日新闻评论，Google在未经版权人许可的情况下复制并向公众提供其版权作品，侵犯了其著作权和报业特有的数据库。Google抗辩称，Copiepresse并未采取爬虫协议来告知其访问政策，构成对搜索引擎抓取其内容的默示许可。[21]最终比利时高级法院判定Google败诉，法官认为，版权属于排他性权利，未使用爬虫协议并不代表默示许可。换句话说，如果存在爬虫协议，那么搜索引擎就应当遵守。

另一起与爬虫协议相关的国外判例是eBay诉Bidder,sEdge案，eBay是电子交易网站，而Bidder,s Edge（下称BE）是一个提供一站式拍卖搜索服务的网络服务提供商，其数据库搜集包括eBay在内的电子交易网站大量的拍卖信息。本案中，eBay的用户协议明确规定了使用爬虫访问其网站必须经过其书面同意，并且通过爬虫协议向各爬虫程序说明其网站访问政策。在当事人双方未达成书面协议的情况下，BE却通过爬虫收集eBay网站的拍卖信息。法官认为，BE在没有获得eBay授权的情况下，对eBay的网站进行反复地查询抓取，构成侵权。[22]因此，根据本案法官所得出的结论，在对方设置了爬虫协议的情况下，搜索引擎如果不遵守该协议，会涉及侵权。

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