[ 张平 ]——(2013-5-23) / 已阅34070次

对于爬虫协议的相关判例，除了国外法院的判决之外，国内也存在一些具有指导借鉴意义的相关判例，其中法院对爬虫协议的效力都进行了相应的确认。在一起有关百度搜索侵犯隐私权的案例中，原告向万网公司发送了附有其个人信息的电子邮件，但是通过百度搜索，可以搜索到万网公司电子邮箱中关于原告的个人信息，因此，原告起诉两家公司，要求其就对其隐私权的侵害赔礼道歉并赔偿损失。北京市一中院认为，万网公司已按行业惯例在根目录下安装了禁止链接的robots协议，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在进行抓取和收集互联网信息时，除非有证据证明其恶意获取相关信息，否则其行为并无不当。[23]因此，对于搜索引擎来说，只要其在进行信息收集及抓取的过程中遵守了爬虫协议，就不会构成侵权。

北京市一中院在另一起浙江泛亚电子商务有限公司诉百度著作权侵权的案件中，再一次确认了爬虫协议的相关效力。原告泛亚公司称在百度搜索其享有著作权的3首歌曲时，百度会提供可以进行免费下载该歌曲网站的链接，侵犯了其著作权。法院在判决中认为，权利人在针对搜索引擎的维权行为中，可以选择明示禁止收录的措施，比如网站可以创建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些内容可以收录，搜索引擎可以合法地收录未被禁止链接的网站。从这份判决可以看出，搜索引擎在提供搜索服务时，应当遵守爬虫协议。[24]

通过以上4个案例可以看出，虽然在国内外的各个案例中，法院对于爬虫协议的性质以及法律地位的认定并不完全相同，但是都认同互联网企业应当遵守爬虫协议，在eBay诉Bidder,s Edge案中，法官认为，如果违反爬虫协议，可能构成侵权。因此，遵守爬虫协议已经成为互联网行业内部的行业基本规范与准则。根据“我国海带配额”案中最高法院对于商业道德的解读，爬虫协议是互联网领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，属于公认的商业道德，对这一行业基本准则的违反属于违反互联网行业的商业道德。

（二）爬虫协议与《反不正当竞争法》一般条款

《反不正当竞争法》的一般条款要求经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。根据上文的分析，构成适用《反不正当竞争法》 一般条款的构成要件是：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在“3B”大战中，违反爬虫协议的行为并不属于我国《反不正当竞争法》第二章中规定的11种具体的不正当竞争行为，该行为擅自抓取其他网站上的信息和可能造成著作权、隐私权侵权，以及设置爬虫协议网站其他商业利益的损失，同时违反作为行业基本准则的爬虫协议，构成了对互联网领域内基本商业道德的违反。因此，违反爬虫协议的行为符合适用反不正当竞争法一般条款的三个要件，可能构成不正当竞争。

四、思考：技术标准与行业惯例

在技术快速进步的时代，规制技术前沿领域是十分困难的，多变的互联网一夜之间就会产生出许多新的商业模式，技术开发者以技术先进性为追求目标，商人以最大盈利为目标，他们在推出新的商业模式和新技术时不会太多考虑法律的存在，于是在互联网领域，技术的快速发展与法律的严重滞后这一矛盾就更加突出。面对这一矛盾，法律的原则性条款在解决新问题方面有着得天独厚的优势，学者与司法实践人员都越来越注重原则条款在反不正当竞争领域内的作用。同时在法律缺位时，互联网也依靠她自身强大的调节作用、依靠行业自律规则和技术标准保持她的良好运转。我们能够看到如下两种作用。

（一）依靠技术规范管理——技术标准的作用

现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础，它构建了信息传输的一整套技术标准，在这些技术标准中，尽管充满着创新的结晶——专利技术，但他们都被无偿的奉献给了互联网的基础设施。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。

合同、合意和工程协议提供了互联网管理的基础，也创建了反映在互联网用户的法律关系中的框架。理解互联网协议在未来制定法律时非常有帮助，正是因为互联网协议本身性质而非违法行为决定了：对网上的不法行为强加第三方责任特别是版权侵权责任的必要性，也是由于协议的性质使得要在网络空间中衡量管辖权。

新的技术标准也可能会影响预料之中和预料之外的网络法律关系。云技术介入互联网，物联网的开始都是技术标准先行。工程师们继续发展新的协议去扩展互联网的容量和效率。随着新的标准的采纳，技术将继续推动法律产生变化，从这个意义上看，掌控了互联网新的技术标准也就掌控了未来法律的方向。

（二）非正式规则与惯例——行业惯例与自律规则

千百年来习惯法确立的是：惯例和习俗能确定什么是合理的。在缺乏强制性规则和技术标准的互联网领域，惯例和习俗形成的规律是：最初时大家各自采用不同的做法，随后某个人或某些人提出一种倡议的规范，慢慢地开始有人遵循使用，随着使用的人越来越多，逐渐演变成行业通用的惯例，大家都遵照使用，但规范本身并未被法律或行业组织确定为具有强制性，例如超文本传输协议（Http协议）[25]、记录网民访问记录的Cookie[26]，以及前文涉及的爬虫协议等。

这些规范对于调节互联网参与各方的行为发挥着重大的作用。互联网没有国界，如果某一国家的互联网从业者不遵守国际通用的规范，将导致国际互联网行业的排挤，使整个国家的互联网行业无法融入世界。

因此，如果是国际通用的技术标准或行业惯例，法院应当将其确立为具有法律效力的商业习惯法，在发生违约或者侵权案件时，在法律缺位的情况下，自愿性的规范应当被倡导，而基于商业道德和行业惯例的自律规则更应当得到法律的支持。




注释:
[1]参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008版，第112页。
[2]同上注。
[3]参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第53-57页。
[4]同上注，第54页。
[5]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第5页。
[6]同上注，第89页。
[7]同注[5]，第180页。
[8]参见徐广丽：《我国〈反不正当竞争法〉中的一般条款及适用》，中国期刊网博士、硕士论文全文数据库。
[9]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[10]参见刘维：“反不正当竞争法一般条款的适用边界”，载《湖北社会科学》2011年第12期。
[11]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[12]参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第8-9页。
[13]同注[5]，第181-182页。
[14]同注[8]。
[15]参见谢晓尧：《竟争秩序的道德解读：反不正当竞争研究》，法律出版社2005年版，第37一39页。

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