[ 王冠华 ]——(2013-3-20) / 已阅17038次

从上述违反《公司法》第16条典型的十种情形的法律后果分析来看，在对外担保事项上，无论公司章程是明示规定还是保持“沉默”，无论是由董事会决议还是由股东（大）会决议，无论决议内容是否突破公司章程的先行规定，无论该决议形成后是否存有瑕疵，均为形成公司对外担保的法人意思，并不调整公司与外部任何第三人之间的关系；站在公司的角度看，显然均为公司的单方行为，亦无须其他方的介入，既不涉及将公司对外担保的法人意思对外部表达问题，更不涉及公司对外担保合意之形成问题。当公司与担保债权人形成担保合意，即形成对外担保合同时，是公司法定代表人或其有权代表将公司法人意思表达于外部，并与担保债权人意思表示趋于一致的结果，而非公司法人意思形成后的直接的、必然的结果。从《公司法》第16条来看，所谓对外担保之“违规”，本质上是公司的内部意思与外部表示的不一致，问题出在公司的担保行为上，而非出现在与担保债权人所形成的对外担保合意上。因此，认定《公司法》第16条规定对于公司对外担保合意形成的法律效力，前提就是需要分析和确定《公司法》第16条规定的公司担保法人意思形成的相关因素对公司对外担保合意是否会产生影响。

1、《公司法》第16条没有苛以担保债权人审查公司章程的义务，法律也不宜作出设定该等义务的强制性规定

如前述，根据《公司法》第11条规定，依法制定的公司章程的效力仅及于公司及其内部机关和人员，并不具有对世效力。显然公司不能因为公司章程已经在工商部门登记备案或者以其他形式对外公布而推定公司外部任何第三人知晓该章程规定，并进而赋予公司章程以法律的约束力而拘束于公司外部任何第三人。由于公司章程属于公司的内部规则，笔者以为，即便是出于提高交易效率和降低交易成本的考量，为保护与公司交易的相对人的信赖利益，也不宜苛求该相对人负有审查公司章程的义务。在对外担保问题上，亦当如此。更何况《公司法》第16条及其他相关法律也没有相应的强制性规定，法律也不宜作出设定该等义务的强制性规定。原因就在于：

首先，从担保债务人角度看，该等义务一旦经法律设定后，将严重背离《公司法》的立法宗旨，并将造成规范适用上的严重冲突和无所适从。如类推适用前述专家重述之法律规则课以担保债权人审查公司章程的义务，则担保债权人对公司章程进行审查时：(1)如以“公司章程在形式上有无”作为“审查限度”的合理判断标准，则这一民事义务没有设定的必要，因为公司章程制定是公司成立时发起人的法定义务，不制定公司章程就会导致公司成立不能，也不可能进行工商登记，反之，公司成立后，就必然已经制定了公司章程，无需相对人审查“公司章程有无”；同时，如前所述，对对外担保事项，公司章程享有“沉默”权，公司章程对对外担保问题未作规定，并非对公司对外担保能力的限制；(2)如以“董事会或者股东（大）会决议在形式上有无”作为“审查限度”的合理判断标准，亦如前述，会产生诸多疑问和法律适用上的冲突，在法律上也无任何实际意义；(3)如以“公司章程和董事会或者股东（大）会决议在形式上均为有无”作为“审查限度”的合理判断标准，则当公司章程没有规定、董事会或者股东（大）会作出对外担保的决议时，在这种情形下是应该认定公司已形成对外担保的法人意思呢，还是认定尚未形成？尤其是公司章程于对外担保问题“沉默”下的董事会决议，依《公司法》的规定由于董事会不具有制订或修改公司章程的权力，其对于对外担保的意思表示会不会因为公司章程的“沉默”而有超越权限或者滥用权限之嫌，这都会使得对外担保的法律关系更为复杂，即便是在相对人能够很容易获悉上述相关文件的前提下也会使得相对人无从也无能力判断而徒增交易障碍，更何况《公司法》并没有给予相对人以知情权，要获悉上述文件在现实经济生活中存在诸多的切实障碍；(4)如以“对外担保事项程序实施契合公司章程明文具定”作为“审查限度”的合理判断标准，就会使得担保债权人在公司内部行为存在形式性瑕疵或者实质性瑕疵时进入公司内部，比如部分股东未依《公司法》第25条第2款规定在公司章程上签字、盖章，或者董事、股东未及时在董事会决议、股东（大）会决议上签字确认等，为确保交易安全，担保债权人必将进一步探求全体股东的真实意思表示。在法律没有也不会赋予与公司交易的相对人对于公司的知情权的原则下，担保债权人对于全体股东真实意思表示的探求就必将干扰公司的正常经营与运作，从而严重影响公司的独立性；更何况“权利在公司，义务在相对人”，权利义务不一致，这本身就是一种极不合理且严重失衡的制度安排，为保护商业秘密和合法权益不受侵犯，必将遭到来自公司方面的抵制和不合作，相对人履行审查的法定义务也终必将难以实现；进一步地，根据《公司法》的规定，在绝对必要记载事项外，公司章程对于任意记载事项拥有“沉默权”。当公司章程对公司对外担保事项保持“沉默”、相对人审查公司章程后发现章程未对公司对外担保事项予以规定时，那么担保债权人是应该与公司继续进行交易呢，还是应该就此终止与公司的合作？因为依“契约自由”原则安排交易则必然会违反“具体交易事项实施程序与内容契合公司章程明文具定”的审查标准路径额定的交易制度；此外，即便公司章程对公司对外担保事项不保持“沉默”，但当对外担保事项程序实施与公司章程的规定不一致时，那担保债权人应当如何为之呢？……显然，法律课以与公司交易的相对人负有审查公司章程的义务，只会使问题越来越复杂化。

其次，从公司的角度看，苛以与公司交易的相对人承担审查公司章程的义务，无疑是将公司内部行为外部化，亦是公司章程对内效力在公司外部的不合理甚至是违法扩张。

最后，依公司法的一般原理，对外担保事项作为公司章程中的一项任意记载事项，不具有对抗担保债权人的效力。根据《公司法》第25条、第82条规定，股东的姓名或者名称、股东的出资额均属于公司章程的绝对必要记载事项。《公司法》第33条规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”换言之，股东的姓名或者名称、股东的出资额等公司章程的绝对必要记载事项不具有对外的法律效力，包括担保债权人在内的公司任何第三人无需审查公司章程中的股东的姓名或者名称、股东的出资额等。因此，作为公司章程的绝对必要记载事项尚且不能对第三人产生法律上的对抗效力，举重以明轻，作为任意记载事项的对外担保当然更不能对第三人产生法律上的对抗效力。

因此，从上述分析可以得出结论，在现行的法律框架下，公司章程的效力仅及于公司及其内部机关和人员；在公司实施对外担保等具体交易事项时，苛求与公司交易的相对人承担审查公司章程的义务，既无法律上的依据，更混淆了公司的内部法律关系与外部法律关系的边界；依据《公司法》相关条文规定在司法实务中人为推定设定该等义务，不仅有违于法律意旨，而且徒增交易成本，不符合市场经济交易效率与信赖的要求，实不足取。

2、《公司法》第16条没有苛以担保债权人审查董事会决议、股东（大）会决议的义务，法律同样不宜作出设定该等义务的强制性规定

股东（大）会决议是公司股东（大）会依照法律和公司章程规定的程序作出的决定，系在多数决的原则下多个股东的意思表示趋于一致下的产物。在法律性质上，股东（大）会决议本质上属于一种多方法律行为，系由同一内容的多数意思表示的合致而成立。对于股东（大）会决议效力范围问题，《公司法》没有直接予以明确规定。通说认为，股东（大）会是公司意思决定机关，承载着公司意思表示器官的功能。股东作为“公司的所有者”，由所有者决定公司的意思是符合法律之逻辑的，故在所有权与经营权分离的公司治理结构下，所有者基于其对公司资源的控制权，作出“所有者决议”即“股东（大）会决议”以实现保护其利益安全的目标，应该得到公司的遵守和执行，这是不难理解的。同时，从法律解释论的角度分析，我们也可以得出下列结论：股东（大）会决议对股东、董事、监事、高级管理人员以及一般员工均产生拘束力。

同理，在法律性质上，董事会决议亦属一种多方法律行为，亦系由同一内容的多数表示的合致而成立。依法律解释论，在法律和股东（大）会授权范围内，依法律和公司章程形成的董事会决议对公司、股东、董事、监事、高级管理人员以及一般员工同样均产生拘束力。

但是，无论是董事会决议，还是股东（大）会决议，对于担保债权人等与公司进行民商事交往活动的外部当事人是否同样具有约束力呢？在对外担保问题上，法律是否应作出设定担保债权人审查董事会决议、股东（大）会决议的义务之强制性规定呢？答案是否定的，原因如下：

首先，依法理，民事法律行为的生效要件一般有三，一为行为人具有相应的民事行为能力；二为当事人双方意思表示真实；三为不得违反法律和社会公共利益。笔者以为，在对外担保问题的“意思表示真实”要件上，需要考量的是公司对外作出担保的意思表示是否真实、是否不存在无效之情形，而并非公司的内部法人意思是否形成、形成是否存有瑕疵。因此，将对“公司的内部法人意思”的考量纳入对外担保之民事法律行为之生效要件，人为地苛以担保债权人等外部当事人审查“公司的内部法人意思”，显然从根本上违背了民法学的一般法理，也不为法律所认可。

其次，从公司作为民商事主体实施法律的过程来看，制订公司章程、形成董事会决议以及股东（大）会决议，均为公司内部意思形成阶段，在该阶段形成的公司内部意思文件，其与法律不同。担保债权人有遵守法律的法定义务，但没有遵守公司内部意思文件的法定义务；同时，如前述，公司内部意思文件仅具有对内的一般约束力，即便将其对外公布，也不应当要求与公司无关的人去了解和知悉，法律也不应当苛求每一个欲与公司建立民事法律关系的相对人在订立合同时先去了解、知悉公司内部意思文件，这样不仅徒增交易成本，而且将从根本上动摇信赖这一商事活动的基础，也不利于维护交易安全。

3、结论

从上述分析，我们可以得出结论，公司对外担保合意形成的前提在于公司担保的对外表示行为之“有效”，而该等“有效”一般又以符合民事法律行为生效要件为前提。换言之，即便在公司内部意思存有瑕疵的情况下，只要公司对外担保的表示形式不存在无效的情形，公司就应受该对外表示行为的约束。基于前述，由于法律不宜也不应设定担保债权人等与公司进行民商事交往活动的外部当事人审查公司内部意思的强制性义务，故《公司法》第16条规定并不能适用于对公司对外担保合意形成的法律效力之认定。结合前述对《公司法》第16条规范属性的分析，笔者认为，该条文的出发点主要在于强化公司对外担保的决策程序，规避相应的利益冲突，从而规范公司治理以最终保护中小股东和债权人利益。因此，《公司法》第16条规定是对公司决策机构的要求，并非法律苛求担保债权人审查公司内部意思文件的依据，更非否定公司对外担保效力的依据。

三、公司对外担保不同阶段适用的法律规范

从公司作为担保人角度来看，公司对外担保合同签订前，一般需要经历公司内部意思形成、担保意思对外表达以及与担保债权人担保合意达成三个阶段。第一阶段是公司内部决策机关采资本多数决通过决议形成法人意思，第二阶段是法定代表人或者有权代表等公司代表机关将法人意思对外表达，均为公司单方行为，这两个阶段属于公司的对外担保行为。

由于不论公司对外担保内部意思是由董事会形成，还是由股东（大）会形成，参与担保关系的只能是公司而非该机构，同时根据《公司法》规定，董事会和股东（大）会为公司的决策机关，并非公司对外代表机关，公司对外代表机关在现行法律框架下一般为公司法定代表人或者有权代表。因此，对于第二阶段，公司代表机关将对外担保的公司内部意思对外表达时，由于牵涉民事代理制度和代表制度，故应适用于《合同法》调整，而不宜由《公司法》予以规范。

当公司与担保债权人达成担保合意时，即第三阶段，是公司与担保债权人双方意思表示一致的产物，担保合同的效力应视该等合同是否具备法律行为的生效要件而定，其主体资格、成立、生效、违约及认定、损害赔偿等，应由《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律法规调整，而不宜由《公司法》予以规范。

因此，依前述专家重述之法律规则，课以担保债权人审查公司内部意思的义务，即可推定认为将适用于第一阶段的法律规范同时强制适用于第三阶段，并在一定程度排除和限制了第三阶段本应调整的法律规范之适用，既违背了法律适用的逻辑，又混淆了法律适用的边界，也为法律调整方法所不能容忍。从这个角度来说，在公司对外担保问题上，基于《公司法》第16条的调整范围，法定代表人或者有权代表作为公司的对外代表机关，将对外担保内部意思对外表达并与担保债权人达成真实“合意”，除非担保债权人不善意，其与担保债权人签署的担保合同，应确认为有效。

四、结论

通过以上分析，笔者认为，《公司法》第16条第1款规范属性是任意性规范，第2、3款规范属性是管理性强制性规范，其立法意图是规范公司治理，是对公司对外担保内部意思形成合法或合规性的确定，而不在于对公司对外担保合同的效力作出规范。因此，不宜也不应将《公司法》第16条视为对公司对外担保能力限制的规定，视为法律苛求担保债权人审查公司内部意思文件的依据；更不应将该条视为认定公司担保对外表示行为有无效力、或者否定公司对外担保效力的依据。


作者：王冠华，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

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