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  • 公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判

    [ 王冠华 ]——(2013-3-20) / 已阅14115次

    2005年《公司法》第16条第1款规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定,“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度,并确立了公司对外担保的三项特殊规则,即:一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程,预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定;二是由董事会或者股东(大)会作出决议。在公司设立后,每次实际实施对外担保经营行为时,须由公司决策机关对该等事宜进行表决;三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时,必须召开股东(大)会;投票时,关联股东不得参加,且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

    在司法实践中,对于该条的适用,《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用<人民司法•案例>重述(商事卷)》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为,“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效,且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的,公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的,人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容,但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见,实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点,对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则,担保债权人在担保合同签订前,对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务,如若不为或者为而存在重大过失,则应否定担保合同的效力。为此,对于本条的法律属性,我们可以作反向推定,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释二》)第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,前述专家重述之法律规则对于《公司法》第16条的规范属性的认定,应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看,对于公司担保的程序问题,《公司法》第16条不仅规定了董事会或者股东(大)会要形成法人意思,作出相关决议,而且规定了这一事项要先行规定于公司章程,因此,无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据,还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系,如果将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定,则担保债权人在担保合同签订前不仅应该审查公司“相关同意担保的决议”,而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而,按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑,担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务,而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务,这样就会产生许多疑问和规范适用上的冲突:

    第一,这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么?

    第二,无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时,为什么就必然会导致担保合同无效呢?两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性?

    第三,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时,其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么?是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗?规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么?法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内?董事会决议、股东(大)会决议形成后,如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长(执行董事)、控股股东的签字,这种情形是否属于“实质性的瑕疵”?如否,这种商事外观上的瑕疵,担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力,还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思,是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示?更进一步言,既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力,那么,“举重以明轻”,形式性的瑕疵”就更不应当影响担保合同效力,如此,那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢?

    第四,既然《公司法》第16条是效力性强制性规定,如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时,由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据,董事会或者股东(大)会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效?

    第五,进一步地,既然该条文是效力性强制性规定,为什么对外担保事项却又不属于《公司法》第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项,是立法上的疏漏吗?……如此等等。

    在面临上述诸多疑问时,前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此,笔者以为,前述专家重述之法律规则是有失偏颇的,有必要予以澄清。为更好地理解《公司法》第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题,笔者从违反该条文规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文对公司对外担保合意形成的法律效力认定以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。

    一、《公司法》第16条规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析

    在公司对外担保问题上,从条文规定的角度,对于《公司法》第16条的违反,典型的情形包括但不限于如下十种:(1)公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(2)公司章程没有先行规定,但股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(3)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(4)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,虽由股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议,但关联股东未予以回避;(5)公司章程有先行规定,但未召开董事会或者股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(6)公司章程有先行规定,虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(7)公司章程有先行规定,虽召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(8)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但未召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(9)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时,未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议;(10)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。对此,下面予以具体分析:

    (一)《公司法》第16条第2、3款规范属性和公司章程对公司对外担保事项未作规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析

    1、公司章程对于公司对外担保事项具有“沉默权”

    对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)至(4)种情形,其共同点均在于对对外担保问题“公司章程没有先行规定”。那么,在“公司章程没有先行规定”的情形下,公司是否有权对外提供担保呢?要回答这一问题,我们需要厘清对外担保事项的性质以及对外担保事项与公司章程之间的关系问题。

    (1)对外担保事项的性质

    对对外担保事项的性质,目前学界主要有两种代表性观点,第一种观点认为,对外担保是一种日常公司经营行为,无异于公司其他的经营行为;第二种观点认为,由于担保事关相关主体的利益,存有风险,应不同于公司的其他经营行为。在商事活动中,无论从公司内部看还是从公司外部看,公司任何一种经营行为都会事关相关主体的利益;市场交易能够持续进行,其实现基础就在于对对方当事人信用的信赖,亦不可能有不存在风险之幸,故以“担保事关相关主体的利益,存有风险”为由而将公司对外担保行为区分于公司的其他经营行为,显然是站不住脚的。不仅如此,在《公司法》等现行法律体系框架下,对于公司经营范围的限制,只局定于禁止经营、特许经营界限,公司对外担保并不位列其中。换言之,公司是否对外提供担保也完全属于由公司决策机构根据公司自身经营的实际情况予以决定的事项。因而,对于公司对外担保事项的性质,笔者赞同第一种观点之日常公司经营行为说。

    (2)对外担保事项与公司章程的关系

    所谓公司章程,是指由公司发起人(包括有限责任公司股东,下同)依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、公司机构以及经营管理基本规则等重大事项的基本文件,体现了全体股东的共同意志。对于公司章程的性质,学界争议较大,存在宪章说、自治说、契约说、共同法律行为说等多种观点,由于公司章程的内容包括法定的绝对必要记载事项和股东约定的任意记载事项,是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示,故笔者赞同“共同法律行为说”。

    依据《公司法》第16条第1款的规定,对于公司对外担保问题,股东应先行于公司章程中予以规定,并在具体对外担保的事项实施中应视该等规定作为公司决策机构进行决策之依据。但是,如果公司章程没有对公司对外担保问题作出规定,即公司章程对公司对外担保问题保持“沉默”时,是否应视为对公司对外担保行为的限制?答案是否定的,理由如下:

    《公司法》第25条规定,“有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”“股东应当在公司章程上签名、盖章。”第82条规定,“股份有限公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(六)董事会的组成、职权和议事规则;(七)公司法定代表人;(八)监事会的组成、职权和议事规则;(九)公司利润分配办法;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)公司的通知和公告办法;(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述两个条文的内容来看,公司对外担保事项并不属于公司章程的绝对必要的记载事项。其作为公司章程的任意记载事项,在公司设立实践中,也常常在制订公司章程时被发起人所忽略。显而易见,这种忽略依据《公司法》第16条规定并不能直接得出公司不能从事对外担保事项这一结论,当然也绝非发起人否定公司对外担保的真实意思表示。更何况,从私法的角度,“法无明文禁止即允许”,由于公司对外担保是一种经营行为,在公司章程未作禁止时,公司的决策机构出于正常的商业判断基于对外担保而作出的决策就不能视为对于公司忠实义务的违反,而本应就是公司最正常不过的一项经营活动。因此,笔者以为,公司对外担保并不以公司章程有所规定作为前提,公司章程对对外担担保问题保持“沉默”时,不能视为对公司对外担保行为的限制。

    (3)结论

    从上述分析,我们可以得出结论,公司章程对对外担保事项享有“沉默”权。在对外担保问题上,“公司章程没有先行规定”,并不会导致对公司的担保能力的直接否认,亦不应视为其担保能力受到禁止或限制,这也从另一个侧面说明了《公司法》第16条第1款之规定并非效力性强制性规定。笔者以为,在公司章程这个层面上,对外担保适用规则之一就是:一般情况下,当公司章程对对外担保事项另有规定下则应依公司章程对外担保;在公司章程对对外担保事项保持“沉默”的情形下,就应视为股东已将对外担保的决定权已授权给予了公司的董事会或者执行董事。除了前述分析之理由外,另外一个很重要的原因就在于:现代公司制度的一个基本特征是股东对公司的所有权与公司的经营权相对分离,按照这一原则,除非公司章程另有规定,股东选定的公司董事会或者执行董事对一般经营性事项作出决策时,只要这种决策属于正常的商业判断范围,股东及公司就要承担董事会或者执行董事经营决策的后果。

    2、《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(1)、(3)种情形的评析

    (1)对前述违反《公司法》第16条第(1)种情形的评析

    基于前述结论和适用规则之一,前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)种情形,即“公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”,显属董事会基于对外担保事项而对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的一项正常决策,不应属于瑕疵决议,更不为非法行为。

    (2)《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(3)种情形的评析

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