[ 王冠华 ]——(2013-3-20) / 已阅17058次

对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(3)种情形，即“公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”是否属于瑕疵决议，我们首先需要对这种不同于一般担保情形的特定担保之决策权归属进行分析。

在讨论这个问题前，我们需要先对《公司法》第16条第2、3款规范属性进行判断。

相对于任意性规范而言，判断一项法律规范是否属于强制性规范，标准一般有三：一是在法律术语表达上，是否使用了“必须”、“不得”、“禁止”或者“应当”等语词；二是在利益体现上，是否体现为国家利益和社会公共利益；三是在效力上，是否排除了当事人意思自治的因素。进一步地，在强制性规范中，判断一项法律规范是否属于效力性规范，则在于对其的根本违反是否会直接导致合同的无效。

从《公司法》第16条第2、3款条文内容来看，首先，在法律术语表达上，第2款使用了“必须”，第3款使用了“不得”，符合强制性规范的形态特征；其次，第2款明确规定公司为其股东或者实际控制人提供担保只能由股东（大）会决议，并在涉及关联交易时于第3款规定中限制了关联股东的投票权。从这两点看，《公司法》第16条第2、3款当属强制性规范无疑。但是，对于《公司法》第16条第2、3款的违反，并不必然导致对外担保合同的无效（详见后文分析），亦不存在损害国家利益和社会公共利益的情形。因此，《公司法》第16条第2、3款不属于强制性规范中的效力性规范。

由于《公司法》第16条第2款属于取缔性强制性规范，因而基于法律条文的直接规定，对于公司向股东或实际控制人提供的特定担保，其决策权归属当然归于股东（大）会，董事会无决策权。即便股东（大）会基于意思自治原则，授权董事会行使决策权，也因违反了法律的强制性规定而不能被准许。因此，对于所谓的违反《公司法》第16条第(3)种情形所作出的决议，应视为瑕疵决议。

3、对前述违反《公司法》第16条第(2)、(4)种情形的评析

(1) 对前述违反《公司法》第16条第(2)种情形的评析

依照《公司法》第37、99条规定，股东（大）会由全体股东组成，是公司的权力机构。作为公司的权力机构，在“公司章程没有先行规定”时，股东（大）会依《公司法》第16条第1款规定作出对外担保的决议时，当然应认定为公司形成对外担保的法人意思行为。因而，对前述所谓的违反《公司法》第16条第(2)种情形，即“公司章程没有先行规定，但股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议”，不应属于瑕疵决议，同样不属于违法行为。

(4) 对前述违反《公司法》第16条第(4)种情形的评析

依《公司法》第16条第3款规定，在召开股东（大）会讨论公司为其股东或者实际控制人提供担保进行投票时，关联股东应予以回避。建立该项股东表决权回避制度的法律意旨，就在于有效防范大股东或者实际控制人操纵董事会或者股东（大）会要求公司为其提供担保，从而达到保障公司及其他中小股东的利益之目的。因此，对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(4)种情形，即“公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，虽由股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议，但关联股东未予以回避”，虽然《公司法》第16条第2款规定不同于第1款，并不以公司章程规定为“依照”；同时按第2款文义，也应严格按照法律规定只能由股东（大）会决议，但由于该决议违反了“股东表决权回避制度”这一强制性规定，故，前述所谓的违反《公司法》第16条第(4)种情形所作的决议显属瑕疵决议。在公司内部，对于违反“股东表决权回避制度”所作决议的救济方式，股东可以根据《公司法》第22条第2款规定提起撤销之诉。

（二）《公司法》第16条第1款的规范属性和公司章程对公司对外担保事项作出规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析

对于前述违反《公司法》第16条第(5)至(10)种情形，均属于“公司章程有先行规定”的情形。为利于后文展开分析，我们先对《公司法》第16条第1款规范属性进行判断。

1、《公司法》第16条第1款的规范属性

对于《公司法》第16条第1款规范属性，前已述及，并认定为非强制性规定，在此进行补充分析。依据前述规范属性的判断规则，从该款分号前半句来看，第一，在术语表达上，法条中无“必须”、“不得”、“禁止”或者“应当”等语词，第二，从解释论的角度，法条并未规定公司章程必须对对外担保事项必须作出规定，并且不能反向推出如若公司章程对对外担保问题保持“沉默”时，就必须由董事会或者股东（大）会作出决议，故该款前半句显属任意性规范；从该款分号后半句来看，第一，对对外担保限额的规定，虽然条文使用了“不得”之术语，但并无违反担保限额的规定必然导致对外担保合同无效的表述，同时也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形；第二，依解释论，公司章程对担保限额可以规定，也可以不规定，是可选择的。只是当公司章程予以具文明定时，则原则上“不得超过规定的限额”，但在某具体担保事项实施中，股东（大）会决议依然尚有修正的可能（详见后文分析）；第三，进一步地，即便公司章程对担保总额或者单项数额有限额规定的，虽法定“不得超过规定的限额”，但在司法实践中，若将超额担保合同认定为无效，又显然与公司章程允许公司对外担保的规定相冲突。故该款后半句应属指导性规则，仍属于任意性规范。

2、对前述违反《公司法》第16条第(5)、(8)种情形的评析

如前述，公司章程是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示。根据《公司法》第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。虽然《公司法》第16条第1款在对外担保问题上体现的是公司意思自治，将该项要求授权给公司章程，由公司章程根据公司具体情况选择由董事会或者股东（大）会作出决议。但是，在公司章程作出相关规定后，对具体担保事项决策时，董事会或股东（大）会就理应按照公司章程的先行规定依其程序作出决议。故，前述所谓的违反《公司法》第16条第(5)种情形即“公司章程有先行规定，但未召开董事会或者股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议”应视为公司未形成对外担保事项的法人意思。

同理，对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(8)种情形即“在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但未召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议”，亦应视为公司未形成对外担保事项的法人意思。

3、对前述违反《公司法》第16条第(6)种情形的评析

前已述及，经公司章程授权，在对外担保事项上，董事会有权作出决议，但不得违反公司章程的规定，否则股东可依据《公司法》第22条第2款规定对该等决议提起撤销之诉，如若致使公司遭受严重损失，参与决议的董事还应依《公司法》第113条第3款规定对公司负赔偿责任（但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任）等。因此，对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(6)种情形，即“公司章程有先行规定，虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定”，应认定为擅权行为，处于效力待定状态。笔者以为，在此情形下，基于股东（大）会具有修改公司章程之职权，如能得到股东（大）会事后“2/3以上多数决”规则下决议的支持，在该项具体担保事项上，应视为是对公司章程规定的一种修正，即便与公司章程的先行规定存在冲突，该等决议也应认定为有效决议（详见后文分析）。

4、对前述违反《公司法》第16条第(7)种情形的评析

《公司法》第11条规定，在公司设立时，股东负有制定公司章程的义务；同时《公司法》第38、100条规定，股东具有修改公司章程的权利；《公司法》第44条第2款、第104条第2款规定，股东（大）会对于修改公司章程的决议应采“2/3以上多数决”，而依据《公司法》第16条规定，股东（大）会对于对外担保的决议则采“过半数多数决”。因此，在具体某对外担保事项上，当股东（大）会严格依照法律和公司章程的程序规定作出对外担保的决议后，如果有关担保总额与单项数额的限额规定超过了公司章程的先行规定，对该决议的效力，依据上述法律规定，笔者以为，应视不同情况予以认定：如股东实际表决达到“2/3以上多数决”，该等决议应视为对公司章程的一种修正，从而应认定该等决议为有效；如股东实际表决只达到“过半数多数决”而未达到“2/3以上多数决”，则应认为该股东（大）会决议违反了公司章程的规定，对其救济，相关股东亦可依据《公司法》第22条第2款提起撤销之诉。从上述分析来看，对前述所谓的违反《公司法》第16条第(7)种情形，即“公司章程有先行规定，虽召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定”应根据股东表决的实际情况或者认定为有效决议，或者认定为瑕疵决议。

5、对前述违反《公司法》第16条第(9)、(10)种情形的评析

由于《公司法》第16条第2款为取缔性强制性规定，对于公司为其股东或者实际控制人提供担保问题，法律规定必须也只能由股东（大）会决议，将该等事项法定地排除在董事会职权范围之外，因此，即使全体股东以共同“合意”的方式通过公司章程将该等职权授权给董事会行使，也不能产生替代的法律后果。故，无论董事会依照公司章程的规定作为还是不作为，在前述所谓的违反《公司法》第16条第(9)条情形即“在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时，未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议”或者在前述所谓的违反《公司法》第16条第(10)条情形即“在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议”下，该等决议均应视为瑕疵决议。

不过，值得注意的是，依前述分析和公司法的一般原理，笔者同样以为，假如股东（大）会事后采“2/3以上多数决”对前述董事会所作的瑕疵决议追认后，不仅会产生该等瑕疵决议生效的法律后果，而且同时应视为该追认是对公司章程在对外担保问题上的先行规定之修正。

二、《公司法》第16条对公司对外担保合意形成的法律效力认定

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