[ 秦旭东 ]——(2003-11-3) / 已阅35166次

的确定而言无疑是具有重大指导意义的。正如各国国内法都有“紧急避险”的规定一样，从人
道主义考虑，只要没有违反国际法的一般原则，危难作为一种排除行为不正当性的事由应当得
到认可。

但是，在中美撞机事件中，如果该危难情况是由美机自身原因造成的（或者至少部分原因在
于美方），那么可以认为“该情况的发生是由所述国家帮助造成的”，就不能（或者不能完全
）以此排除其行为的不正当性。这里涉及到了对撞机事故原因的具体实际情况的调查问题，现
实中各方往往各置一词，也难有一个客观、权威的中立机构来做调查，或者即使有也不一定能
为各方所接受，所以实践起来很困难，甚至根本不可能有什么结果。如本文前述所言，如果中
方以国内法来主张管辖权，进而作出调查认定，美方是否接受又是一个问题。何况中国国内法
在事前并没有关于“防空识别区”的规定，在南海上所宣布的四个飞行管制区可能也不会得到
认可。

当然，退一步来说，即使美国可以排除其行为在国际法上的不正当性，也不见得就可以完全
免除责任。根据《关于国家责任的条文草案》1980年增加部分规定的“关于损害的保留”，排
除不正当性并不意味着完全免责。关于国家责任到底是“过失责任”还是“客观或严格责任”
现在还是存在争议的，如果完全按照“过失责任”理论，一方面关于主观方面的认定十分困难
，另一方面即使是“主观上”没有过错，其行为是被迫的或迫不得已的，如果仅因一个“客观
”上的原因就让受损害的国家承担全部不利后果，就可能造成严重的不公平。

就豁免而言，美方所持的其军机是其领土一部分的主张是不成立的。在19世纪以前的国家豁
免理论中有所谓的治外法权理论。根据这一理论，使馆被比拟为派遣国家领土的延伸。有观点
甚至认为一国在外的军舰、飞机等也是其领土的一部分。实际上，治外法权理论从来没有得到
过一般的承认，现在也早就被国际法所抛弃。[22参见《国家豁免制度的比较研究》，龚刃韧
著，北京大学出版社，1994年版，P26-28]使馆的豁免属于外交豁免。《联合国海洋法公约》
第三十二条规定了军舰的豁免权，1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》第三十二、三十三
条规定了军用航空器的豁免权。这些一般来说是依据“平等者之间无管辖权”的原则和国家独
立和尊严原则的，而不是所谓领土延伸理论。那么，否认了美方的其飞机是其领土的主张，美
机是否还享有豁免权呢？

1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》关于军用航空器的豁免权的规定是这样的：除非有
相反的规定，军用航空器原则上享有通常给予外国军舰的特权，即管辖豁免权，但被强迫降落
或者被要求或被勒令降落的军用航空器不能获得这方面的特权。[23参见《国际法》，王铁崖
主编，法律出版社，1995年版，P302]可见，国际法上军用航空器的豁免权是受到很多限制的
。《联合国海洋法公约》中规定的就军舰的豁免权也有许多除外情形，主要是可视为损害沿海
国的和平、良好秩序或安全的行为和不遵守沿海国有关通过领海的法律和法规或不遵守公约的
规定或其他国际法规则而使沿海国遭受损失或损害的行为。[24参见《国际法资料选编》]，王
铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版]既然军用航空器是原则上享有通常给予军舰的豁免
权，那么这些除外情形同样适用于军用航空器。美机显然不是通过正常途径经允许进入中国领
空的。在入境之前一直在对中国进行军事侦察，入境后正常飞行长达20多分钟，这期间继续进
行军事侦察活动完全是可能的。如果说原来在领空以外即专属经济区上空的侦察行为还不能说
是违反国际法的，那么入境后的情况就不一样了，完全可能存在借紧急避险的机会进行军事侦
察（当然，也不能说其紧急避险是假的）。而且，美机最后降落地是中国军用机场，即便是在
和平时期，这种情势对中国的国防安全也可能造成极大的危害。中方进行必要的检查采取其他
应对措施是无可非议的，美方并没有国际法上足够的理由进行反驳。

但是，即便如此，有一种观点也是值得商榷的。比如，有文章称，“美机在非法进入中国领
空后，中国方面没有立即对其采取断然措施，完全是出于人道主义的考虑。”这里的言下之意
似乎是说，中国完全有权将其击落，之所以没有“采取断然措施”，只是因为出于人道主义的
考虑。前面已经分析过，美机是否能以“危难”为由排除其行为的不正当性尚存疑问，美方坚

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