[ 陈瑞华 ]——(2012-8-23) / 已阅49671次

　　四、对瑕疵证据进行补正的正当性

与法学界“同仇敌忾”地进行价值批评的做法相比，实务界更多地对可补正的排除规则进行了理论上的辩护。究竟为什么要对瑕疵证据确立可补正的排除规则呢?按照最高人民法院一些法官的解释，侦查人员在取证方面存在的瑕疵只是影响到证据取得的合法性，并未在实质上影响证据的真实性，“如果一概予以排除，则不利于案件事实的准确认定”。[18]因此，对于特定的程序瑕疵，如果允许办案人员予以补正或者作出合理解释，该瑕疵证据仍然可以作为证据使用。[19]

这是我们迄今能够看到的对可补正的排除规则所作的不多的权威解释。保证案件事实的准确认定固然可以成为确立这一排除规则的理由，但是，人们不禁会追问：既然瑕疵证据并不影响案件事实的准确认定，那么，法院为什么不直接将其采纳为定案的根据，而要责令办案人员进行程序补正呢?对于那些没有进行补正或者没有给出合理解释的瑕疵证据，法院为何保留作出排除的权力呢?

其实，要对可补正的排除规则的正当性给出令人信服的解释，我们需要回答3个层面的问题：一是究竟为什么不对那些“瑕疵证据”加以排除?二是为什么要对“瑕疵证据”给予程序补正的机会?三是对于办案人员没有进行补正或者没有给出合理解释的“瑕疵证据”，法院为什么仍然保留排除的权力?所谓“保证案件事实的准确认定”之类的说法，可能对于上述第二和第三个问题的解答，有一定的说服力。但对于第一个问题，这种论断则是软弱无力的。

（一）对“瑕疵证据”不适用强制性排除的理论依据

一般而言，非法证据排除规则是一种程序性制裁机制，也就是通过宣告侦查行为无效的方式来确立程序性违法行为的法律后果。之所以要确立这一排除规则，主要是考虑到以下几个方面的因素：一是通过剥夺“违法者违法所得的利益”，来有效地遏制侦查人员的程序性违法行为，督促侦查人员成为遵守法律程序的楷模；二是通过否定非法证据的证据能力，来对那些侦查侵权行为的受害者进行权利救济；三是通过对非法侦查行为作出无效之宣告，法院可避免成为侦查违法行为的“帮凶”或“共犯”，而成为维护司法正义的最后一道堡垒。[20]

但是，非法证据排除规则的适用并不都会带来积极的效果，而可能带来一些负面后果。如按照卡多佐大法官的批评，“因为警察违法，就放纵犯罪”。[21]侦查人员违反法律程序与法院否定非法证据的合法性，甚至进而导致宣告被告人无罪，两者之间没有必然的因果关系。按照这一逻辑，人们还可以进一步质疑排除规则的正当性：“因为警察违法，就罔顾被害人的诉求”；“因为警察违法，就侵害整个社会的利益”；“因为警察违法，就使可能有罪的被告人获得额外的利益”，等等。[22]

非法证据排除规则既然会带来积极的效果，也会产生负面的作用，那么，就不能无限制地扩大这一规则的适用范围，而应为其设置一定的边界和范围。通常，排除规则主要被适用于那些存在严重程序违法问题的“非法证据”上面。例如，在美国，非法证据排除规则主要适用于警察通过侵犯公民宪法权利所获取的“非法证据”；在英国，法院对警察通过强迫或者可能影响证据真实性的方法所获得的被告人供述，采取强制性的排除规则；在德国，“非自主性证据使用禁止”主要适用于那些严重剥夺被告人供述自愿性的供述证据，而“自主性证据使用禁止”则被适用于那些涉及侵犯公民宪法权利的非法证据，等等。[23]

按照非法证据排除规则主要被作为解决刑讯逼供问题的制度设计，对于那些严重剥夺陈述自愿性、容易带来虚假陈述的非法言词证据，法院有权适用排除规则。而对于那些存在违反法律程序问题的非法实物证据，则一般不将其排除于法庭之外。[24]这显然说明，排除规则适用的前提是存在严重的侦查违法行为。但是，相对于“非法证据”而言，“瑕疵证据”属于侦查人员通过较为轻微的程序违法手段所获取的证据。这些轻微违法行为大都属于在侦查的步骤、方式、记录、签名等方面存在技术性瑕疵的行为，带有程序性违法的性质，既没有对当事人的利益造成严重侵害，也没有违反那些涉及国家基本法律秩序的实质性程序规范，法院即便不排除这些瑕疵证据，也不会影响司法程序的公正性，更不会造成法院采纳证据和认定事实上的错误。正因为如此，对“非法证据”适用排除规则的正当理由，对“瑕疵证据”的处理是不适用的。

假如我们不对侦查违法作出严重程度上的区分，而是对所有“违反法律程序”的行为都予以强制性排除的话，那么，排除规则的负面效应就会显得格外突出。例如，对于“瑕疵证据”动辄采取排除措施，势必会削弱公诉方的证据体系，使得法院的定罪变得困难，甚至出现大量不得不放弃有罪裁决的案例。考虑到侦查人员违反法律程序的情况具有较高的比例，而那些在侦查的技术手续方面存在瑕疵的情况更是带有普遍性，因此，这种不加区别地适用排除规则的做法，可能会使所有程序违法行为都受到一种整齐划一的惩罚。毕竟，将证据排除于法庭之外，属于一种最严厉的程序性制裁措施；而侦查人员违反法律程序的情况又是千差万别的，有着严重程度的差异。这种对不同程度的程序违法行为一律采取最严厉制裁的做法，无疑违背了基本的“比例性原则”。更何况，因为排除规则的适用而造成对有罪被告人的放纵，假如发生在大面积的案件中，几乎肯定会带来社会各界的强烈反应，整个刑事司法系统将会面临“控制犯罪不力”的强烈指责和压力。

（二）程序补正的正当性

既然“瑕疵证据”不适用排除规则，法院就应对这类“程序瑕疵”不予理会，为何还要“多此一举”的程序补正呢?

要回答这个问题，需要考察“程序补正”的性质，并对补正的独特意义加以分析。对于“瑕疵证据”而言，法院责令办案人员进行程序补正，这本身就带有制裁的性质；侦查人员的办案程序虽有一定的瑕疵，但经过补正，只要不影响证据的真实性，就可以承认其证据能力，这显示出一种“实体真实优先”的理念得到遵循；侦查行为即便存在违法情形，法院给予办案人员进行必要程序补救的机会，这说明一种“诉讼经济”的观念得到充分的体现。

应当说，“责令补正”本身带有程序性制裁的性质。所谓“补正”，是法院在侦查行为存在“程序瑕疵”之后，责令公诉方对“瑕疵证据”作出补充和纠正的行为。对于侦查人员违反法律程序的行为，法院宣告其存在“程序瑕疵”，这属于对非法侦查行为的一种权威谴责。这与法院宣告侦查人员存在“刑讯逼供”行为的性质是一样的。但与“宣告无效”不同的是，法院没有进一步否定该“瑕疵证据”的证据能力，而是责令办案人员对该证据的瑕疵进行程序上的补救。这种补救无论是采取重新制作证据笔录的方式，还是采取作出情况说明的措施，都是法院责令办案人员对其取证程序进行必要的补充和纠正。更何况，法院对这种程序补救拥有进一步审查的权力，并对那些无法补救的瑕疵证据，保留适用排除规则的权力。可以说，“责令补正”对办案人员不仅有明确的义务要求，而且对拒绝补正的行为确立了消极性的法律后果，这种程序补正的命令当然属于对侦查人员的一种惩罚。只不过，与传统的实体性制裁相比，“责令补正”并不会使办案人员承担直接的民事责任、行政责任或者受到刑事制裁，而带有“弥补过失”、“重新实施诉讼行为”的性质，具有程序性制裁的效力。如果这种“责令补正”措施运用得当的话，那么在一定程度上可以起到惩罚既有违法者，威慑潜在违法者的作用。[25]

既然“责令补正”本身具有程序性制裁的效用，那么，法院通过“责令补正”，究竟要达到怎样的积极效果呢?法院责令办案人员进行程序补正，一方面要对原来的程序瑕疵进行消除，重新按照规范的法律程序制作证据笔录；另一方面，更是要通过这种补正程序，消除可能的证据错误，避免那些不真实、不可靠的证据转化为法院定案的根据。

一般说来，侦查人员在收集证据的手段、方式、步骤、笔录制作等方面所存在的程序瑕疵，不一定会直接造成证据事实的错误，但仍然有潜在的错误风险。法院通过责令办案人员进行必要的程序补正，可以有效地消除人们对证据真实性的怀疑，也同时避免作出虚假判断的可能性。[26]例如，勘验、检查过程没有见证人的参与，或者勘验、检查笔录没有见证人的签名。这种程序瑕疵不见得意味着侦查人员伪造了勘验、检查笔录，却仍然存在违规勘验、违法检查的可能性，使得勘验、检查的过程以及勘验、检查所获取的实物证据的真实性受到影响。正因为如此，法院通过责令办案人员对该勘验、检查笔录进行重新制作，或者补充必要的内容，给出合理的解释和说明，来消除人们对该份证据真实性的怀疑。又如，辨认记录过于简单，只有结果没有过程，或者案卷中只有辨认记录，没有被辨认对象的资料，无法获悉辨认的真实情况。这些程序瑕疵也不意味着侦查人员组织辨认的过程肯定会造成不真实的辨认结果，但由于辨认笔录存在着形式上的瑕疵，容易使人怀疑辨认结果的真实性。唯有通过补正，办案人员重新制作辨认笔录，记载辨认的操作过程，或者对被辨认对象的资料给出完整的记载或说明，人们对辨认结果的怀疑才能得到消除。

可以说，程序补正的过程也就是办案人员消除程序隐患、避免证据出现伪造、变造情况的过程。其实，“瑕疵证据”本身就属于因为侦查人员取证方式存在违法情况，使得该证据的真实性受到怀疑。而“瑕疵证据的补正”则是通过程序上的补充和纠正活动，来最终消除程序瑕疵，并保障证据真实性、可靠性的过程。一份曾经存在“程序瑕疵”的证据，经过这种补正过程，最终成功地被治愈成为合法的证据，并被法院采纳为定案的根据，这一过程足以显示出证据的真实性、认定事实的准确性，的确是程序补正制度存在的重要理由。

除了要消除人们对瑕疵证据真实性的怀疑以外，补正程序还体现了“诉讼经济”的理念。按照这一理念，诉讼活动要通过最低限度诉讼成本的投入，来获得最大的诉讼产出。那种动辄排除非法证据的裁判是违背诉讼经济原则的。因为对于公诉方提交的证据，仅仅因为侦查人员在取证手段上存在违反法律程序的情况，就将其排除于法庭之外，这显然导致侦查人员实施了无效的侦查活动，所投入的诉讼成本没有产出所预期的诉讼效果。但这种对非法证据的排除却是不得已的，是法院为了获得更大的诉讼利益，或者为了实现更为重要的诉讼价值，而不得不对诉讼效益作出的一种牺牲。但是，这种牺牲应当是物有所值的，而不能不考虑所付出的代价与最终收益之间的“性价比”。尤其是对于那种仅仅存在轻微程序违法情形的“瑕疵证据”，法院动辄采取否定其证据能力的裁决，肯定是得不偿失的。因为法院所要制裁的只是一些技术性的违规行为，所付出的代价却是将那些具有证明力的证据排除于法庭之外，并进而可能带来公诉方定罪证据被削弱的问题。

程序补正制度的建立，一方面可以督促办案人员消除原来在侦查程序方面存在的瑕疵和缺陷，另一方面对那些经过补正的瑕疵证据，也避免了排除于法庭之外的结局，维护了公诉方证据体系的完整性。这无论是对于诉讼程序的实施还是准确地惩治犯罪行为，都是一种双赢的结局。至少，法院通过程序补正制度的实施，避免了那种动辄排除控方证据的情况发生，使得侦查人员所收集的有罪证据没有失去用武之地，也使得这些瑕疵证据在真实性方面所存在的隐患得以消除，这其实是符合诉讼效益理念的制度设计。

（三）对“补正不能”的瑕疵证据予以排除的理由

了解了程序补正制度的正当性，也就容易理解为什么法院对于那些无法得到补正的“瑕疵证据”仍然要予以排除了。所谓“补正不能”，是指在法院发出程序补正的命令之后，办案人员仍然无法对瑕疵证据作出必要的补充和纠正，也无法给出合理的解释和说明。简而言之，“补正不能”意味着程序补正的失败，原有的程序瑕疵对于办案程序和诉讼结果的负面影响仍然存在。[27]而对于这种“补正不能”的瑕疵证据保留予以排除的权力，是两个证据规定所确立的重要规则。

之所以要排除那些“补正不能”的瑕疵证据，首先是考虑到办案人员没有成功地履行程序补正的义务，法院不得不对其实施一种程序上的制裁。法院一旦责令办案人员对瑕疵证据进行程序补正，实际等于要其承担带有法律后果的程序义务。法院既没有作出排除瑕疵证据的决定，也没有作出采纳该项瑕疵证据的裁决，而是将该证据的证据能力问题押后作出裁决。作为一种附条件的程序决定，“责令补正”等于给了办案人员进行必要补救的机会。但是，假如办案人员没有利用这一机会，甚至抗拒法院的补正命令，即构成对其义务的违反，则要承担相应的法律责任，也就是带有惩罚性的法律后果。排除“补正不能”的瑕疵证据，就是办案人员所要承受的消极后果。没有这种法律后果，任何办案人员都有可能拒绝执行法院的程序命令，那些本有机会加以补正的程序瑕疵也最终无法得到必要的补救。

其次，排除“补正不能”的瑕疵证据，也是为了避免法院采纳错误的公诉证据。既然程序瑕疵经过专门的程序补正仍然无法治愈，这说明原来潜存于瑕疵证据中的隐患并没有得到消除。例如，询问证人的笔录反映出“在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的”，这属于一种典型的瑕疵证据。这里存在着侦查人员伪造证言笔录的较大隐患。对于这种瑕疵证据，办案人员有义务解释这究竟是证据记录上发生了错误，还是询问程序上发生了违法情况。假如在法院提出程序补正的要求后，办案人员拒绝进行任何形式的补正，也不给出合理的解释和说明，或者所进行的补正无法消除人们对多份证言笔录真实性的怀疑，那么，这就足以说明伪造证言笔录的可能性并没有得到排除。对于这种可能存在伪造证据情况的瑕疵证据，法院唯有采取排除措施，才能避免错误采纳证据、错误认定事实的危险。

其实，面对一份瑕疵证据，法院责令办案人员进行程序补正，这本身就说明该证据存在着错误的可能性，但又没有充分的把握确认该项证据的虚假性。对于程序补正的命令，办案人员拒绝执行或者没有成功地履行补正义务的，就说明原来的隐患仍然存在，该瑕疵证据仍处于“真伪难辨”的状态，甚至伪造、变造的可能性仍然不能排除。对“补正不能”的瑕疵证据保留加以排除的权力，意味着法院对于案件的事实真相负有最后的审查责任。“法院的使命是裁断，而不是发现。”这句罗马法的格言也说明，面对是非不明、真伪难辨的瑕疵证据，在经过无效的补正程序之后，法官只有将其排除于法庭之外，才能成为公正的裁判者。

五、程序瑕疵的补正与治愈

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