[ 陈瑞华 ]——(2012-8-23) / 已阅49672次

在传统刑事诉讼理论中，“程序补正”又称为违法诉讼行为的治愈，是指法院对于那些情节轻微的程序性违法行为，在对其作出无效宣告的同时，允许侦查人员、公诉方或者下级法院重新实施特定的诉讼行为，在纠正原有程序性违法情况的前提下，重新制作相应的诉讼决定。例如，英美法中的“撤销起诉”制度，就允许法官作出“无不利后果的撤销起诉”，也就是法官在作出撤销起诉的裁定之后，允许检察官对公诉程序作出必要的补正，然后继续对被告人的同一行为提起公诉。[28]又如，对于初审法院违反法律程序的行为，各国都允许上诉法院作出撤销原判、发回重审的裁定。这里所说的“撤销原判”也就是宣告原审判决无效；而这里的“发回重审”其实就是责令下级法院另行组成法庭，重新进行初审程序的意思。[29]

大陆法中的诉讼行为无效制度，提供了另一类型的程序补正方式。这种程序补正不是通过法院责令侦查人员、公诉方重新实施诉讼行为，也不是以责令下级法院重新审理的方式来展开，而是将当事人在法定期限内未提出无效抗辩、放弃无效抗辩或者当事人因为主动行动致使违法情形失去消极后果等，视为违法行为得到补正或者治愈的标志。[30]
两个证据规定确立了瑕疵证据的补正规则。根据这一规则，对于侦查人员存在程序瑕疵的侦查行为，法院责令办案人员进行补正，或者给出合理的解释或说明。经过补正程序，对于那些成功得到补正的瑕疵证据，法院就将其视为程序瑕疵的治愈，可以直接采纳为定案的根据；相反对于那些办案人员拒绝补正或者没有成功补正的瑕疵证据，法院将视之为“没有得到治愈的瑕疵证据”，仍然保留排除的权力。可见，法院所要求的不是侦查人员对某一特定侦查行为进行补正，而是对其存在程序瑕疵的证据进行补充和纠正。法院不是首先作出侦查行为无效的宣告，更不是责令侦查人员重新实施某一侦查行为，而是仅仅要求侦查人员对特定的证据瑕疵进行补充和纠正。程序瑕疵并不以当事人放弃答辩或者接受违法行为的结果作为治愈的标志，而是由办案人员亲自进行补充和纠正的工作，并由法院最终来审查判断瑕疵是否得到了补正。

（一）补正的方式

《办理死刑案件证据规定》确立了法院责令办案人员进行程序补正的制度，并为此规定了两种程序补正的方式：一是进行必要的补正，二是进行合理的解释或说明。但对于这两种补正的具体方式、方法和手段，则缺乏具体规定。不过，根据诉讼行为补正的基本原理，结合中国的刑事司法实践情况，可以对此作出进一步的解释。

所谓“办案人员补正”，是指办案人员对于存在程序瑕疵的证据进行必要的补充和纠正。具体说来，这种补充和纠正可以有以下两种方式：一是对证据笔录进行必要的修正，包括对笔录内容的增加、删除或者修改；二是重新实施特定的侦查行为，并重新制作笔录。

对证据笔录进行的修正主要适用于那些在记录上遗漏重要内容或者遗漏有关人员签名的情形。办案人员通过对证据笔录作出必要的修改、增加或者删除，尽量对原有的程序瑕疵作出弥补。[31]例如，勘验、检查笔录没有侦查人员、见证人签名的，法院可以责令办案人员在原勘验、检查笔录上加上侦查人员、见证人的签名；询问证人笔录没有记载询问人、记录人姓名和起止时间、地点的，办案人员也可以重新填写姓名和起止时间和地点；讯问被告人笔录没有讯问人签名的，办案人员也可以增补上类似的签名……需要注意的是，对于这类在记录方面存在瑕疵的证据笔录，办案人员除了在原笔录上作出必要修改和补充之外，也需要就程序补正过程作出必要的说明，以便对程序补正的过程和结果给出解释，以备法院对其补正情况进行审查。

重新实施侦查行为或者重新制作证据笔录的补正方法，适用于证据笔录存在较大错误或者侦查活动存在明显瑕疵的情形。所谓证据笔录存在较大错误的情形，主要是指侦查人员的记录错误已经影响到人们对该证据笔录真实性的信任，而仅仅作出形式上的补充和修改，已经不足以消除人们的合理怀疑。例如，被告人供述笔录没有记录被讯问人诉讼权利内容，假如这种程序瑕疵已经影响到被告人供述的自愿性，并进而危及被告人供述的真实性，那么，法院就不能仅仅责令办案人员对供述笔录作出修改，而应责令其重新进行讯问，重新制作讯问笔录，并将原有的供述笔录予以废弃。又如，对辨认过程没有制作辨认笔录，辨认笔录只有结果没有过程，或者辨认笔录没有被辨认对象的资料记载的，法院也应当责令办案人员重新组织辨认活动，并制作符合规范的辨认笔录。当然，由于客观原因，实在无法重新组织辨认的，法院也可以责令办案人员重新制作辨认笔录，但应交由相关人员予以确认并签名或者盖章。

而对于那些侦查活动存在明显瑕疵的情形，法院仅仅要求办案人员修改证据笔录还是不够的，而应令其重新实施有关侦查行为，以便有效地弥补原有的程序瑕疵。例如，主持辨认的侦查人员少于2人的，明显违背刑事诉讼法有关辨认活动应由2名侦查人员进行的规定。对此程序瑕疵，办案人员无论怎样修改辨认笔录，也不足以弥补原有的程序缺陷，唯有重新组织辨认，方可进行有效的程序补正。又如，侦查人员“没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的”，很有可能造成辨认结果错误，法院只能责令办案人员重新组织辨认，才有可能将原有的程序瑕疵予以治愈。

所谓“作出合理的解释或说明”，是指办案人员对于原来的程序瑕疵以及进行程序补正的情况作出一定的解释，这可以分为2种情况：一是对于已经进行的程序补正情况进行必要的说明；二是对于那些实在无法补充和纠正的瑕疵证据作出一定的解释。对于前一种情况，本文前面已经作了分析。这主要是指法院在责令办案人员修正证据笔录或者重新实施侦查行为的同时，对其程序补正过程给出必要的说明，以供法院进行审查，并以此来说服法院采纳相关的瑕疵证据。

后一种情况则属于办案人员对那些因为时过境迁而无法补正的瑕疵证据所作的情况说明。特别是那些没有必要重新实施侦查行为，或者重新进行侦查已经不具备现实条件的案件，由办案人员作出合理的解释和说明，就成为一种必要的补正程序。例如，对于询问证人的地点不符合规定的，办案人员假如能够证明询问的方式是合法的，证人的陈述也是自由自愿的，并没有受到任何形式的强迫、暴力、威胁等非法对待，那么，法院责令其作出有关询问情况的说明就可以了。又如，对于询问笔录没有记录告知证人如实提供证言的义务以及有意作伪证的法律责任的，法院假如认为证人所提供的证言是真实的，询问证人的程序也是合法的，就没有必要命令办案人员重新进行该项询问活动，而令其作出合理的解释即可。

（二）补正和治愈的标准

经过上述补正程序，法院判定办案人员成功地对瑕疵证据加以治愈的标准是什么?换言之，经过对瑕疵证据的补正和治愈，法院在什么情况下可以作出采纳证据的裁决?要对这些问题作出解答，需要从程序补正的目的出发来展开分析。

通常说来，之所以对瑕疵证据进行补正，就是考虑到侦查人员违反法律程序的情节较为轻微，没有造成严重的法律后果，因此没有必要采取排除证据这一极端的程序性制裁方式。而法院责令进行程序补正，一方面要给予侦查人员一定的谴责和惩罚，令其承受程序上的不利后果，另一方面也是为了挽救有利于证明案件真实情况的瑕疵证据，使其不因为程序上的瑕疵而被排除于法庭之外。[32]正是考虑到程序补正的这种目的，我们才对瑕疵证据治愈的标准作出以下几方面的界定。

一是经过对证据笔录的必要修改，证明侦查程序中存在的缺陷和错误已经得到纠正。例如，证据笔录中错误记载的事项得到修正，遗漏记录的事项得到及时补充，笔录遗漏的签名得到补签，笔录存在的一些技术性错误得到消除……由此，证据笔录在形式上存在的不规范或错误之处，逐一得到补充和纠正。

二是办案人员通过重新实施侦查行为，证明原来的程序瑕疵所带来的法律风险已经消除。[33]尤其是因为原来的违规操作带来的影响证据真实性的危险不复存在。例如，通过重新讯问被告人并制作讯问笔录，原来所欠缺的告知被告人诉讼权利的程序环节得到修补；经过重新询问有关证人并制作规范的询问笔录，原来存在的同一侦查人员“在同一时间段内询问不同证人”的问题得到合理的解释，那种伪造或变造证言笔录的可能性得到消除；通过重新组织辨认程序，那种对辨认结果正确性的怀疑也可以得到消除。

三是办案人员作出合理的解释和说明，足以证明原有的程序瑕疵属于一种无害错误，[34]也就是说不会导致错误认定事实的技术性违规。例如，经过合理的解释，办案人员证明原来在证据笔录上存在的记录错误、遗漏记录、遗漏签名、操作违规等程序瑕疵，并不会在实质上影响案件事实的准确认定。又如，经过必要的说明，办案人员证明询问笔录对告知证人义务和责任问题的疏于记录，讯问笔录遗漏记录告知被告人诉讼权利的环节，并没有对证人如实作证和被告人自愿供述造成实质上的影响。

四是办案人员经过必要的解释和说明，足以证明原来的程序瑕疵只属于一种疏忽大意的过失，侦查人员违反法律程序的主观恶性并不是很强。例如，侦查人员对同一询问人员在同一时间内询问不同证人的记载，并不是在故意伪造证人证言，而是在证据记录上所发生的无心之失；询问证人的地点不符合有关规定，也是因为情况紧急而采取的无奈措施；讯问笔录填写的讯问时间、讯问人有误或者存在矛盾，也只是一种记录上的笔误，而不属于讯问程序的实质性错误；辨认过程中发生的违规操作或者记录错误，也属于一种工作上的失误，而不是故意违反辨认程序，等等。

（三）补正的程序

在明确了补正的方式和瑕疵治愈的标准之后，需要讨论补正的程序问题。考虑到经过1996年的修改，中国刑事诉讼法已经禁止法院在审判阶段将案件退回补充侦查，这就使得法院直接命令侦查人员进行程序补正的做法变得难以实施。[35]当然，法院还可以裁定准许检察机关撤回起诉，然后再由检察机关将案件退回补充侦查。但是，对于检察机关而言，撤回起诉也是一项艰难的决定，除非案件因为事实不清、证据不足，法院有可能作出无罪的裁决，否则，检察机关一般不会轻易地提出撤回起诉的申请。对于在取证程序上存有一定瑕疵的证据而言，检察机关要是仅仅为了修补这些证据的瑕疵而作出撤回起诉的决定，这既没有先例可循，也有违撤回起诉制度设立的宗旨。既然如此，法院应通过怎样的程序“责令办案人员补正”呢?

根据中国的刑事司法制度，在刑事案件进入法庭审判程序之后，法院是很难直接责令侦查人员进行程序补正的。这主要是因为，侦查人员极少出庭作证，也极少在法庭上支持公诉人的指控活动，当然就没有机会听从法院的命令。不仅如此，法院对侦查人员没有直接的领导和指挥权力。无论负责案件侦查的是检察机关还是公安机关，侦查人员一般不会直接听从法院的命令。真正可行的做法是，法院直接责令公诉方对相关瑕疵证据进行必要的程序补正。这与我国法院多年来实行的法院责令检察机关对侦查人员违法取证问题进行调查核实的惯例，是比较吻合的。

在法院责令公诉方进行程序补正之后，案件可以暂时休庭，公诉方也可以申请延期审理。在此审理程序中止之后，出庭支持公诉的检察官责令侦查人员（即案件的办案人员）进行补正，或者给出合理的解释或说明。而在办案人员程序补正完成之后，公诉方申请恢复法庭审理程序，对有关瑕疵证据补正的情况进行审查。经过审查，法院确认瑕疵已经治愈的，就可以作出采纳有关瑕疵证据的决定。否则，对于那些无法补正或者难以治愈的瑕疵证据，法院可以最终作出将其排除于法庭之外的决定。当然，对公诉方拒绝进行补正，或者经公诉人提出要求后，侦查人员拒绝进行程序补正，也没有给出合理解释或说明的，法院唯有保留直接排除瑕疵证据的权力，才能维持其司法裁判的权威性。

六、几点反思

两个证据规定通过确立“瑕疵证据的补正规则”，试图在有效排除非法证据与挽救瑕疵证据之间探索出一条新的道路。[36]至于这一规则能否得到有效的实施，对于解决非法取证问题能否发挥积极的效用，确实需要认真的观察和科学的评估。不过，鉴于“可补正的排除规则”本身就是一种制度妥协的产物，司法解释的起草者们将“瑕疵证据”与“非法证据”作了区分，并给予办案人员进行程序补救的机会，这使得侦查人员的违法取证行为受到了区别对待。相对于那种强调对“非法证据”一律排除的严厉制裁方式而言，这种针对“程序瑕疵”所作的程序补正规定，显得温和而又留有余地，使得公诉方的证据即使在取证方式不规范的情况下也有可能被采纳为定案的根据。这不能不令人担心：一旦这种“补正规则”的适用范围被无限扩大，那么，“非法证据排除规则”的有效实施就将变得困难，甚至可能在部分领域被架空。

本文已经对“瑕疵证据的补正规则”进行了正当性论证，试图说明那种针对“非法证据”的排除规则与针对“瑕疵证据”的补正规则，都有其存在的理由。然而，理论上的分析似乎还不应止于这一步。为避免“瑕疵证据的补正规则”产生负面作用，仍有必要对“程序补正”的适用作出一定的限制，并就此对两个证据规定所确立的相关规则进行反思。

首先，按照前面的分析，对于“非法实物证据”，确立“自由裁量的排除规则”就足够了，没有必要再添加程序补正的要求。司法解释既然已经将“非法所得的物证、书证”视为“非法证据”，并设定了适用排除规则的两项前提条件：取证行为的违法程度和采纳该证据的严重后果，那么，法院对于达到这两项条件的非法实物证据，就应直接作出排除的决定，而不应再给办案人员以程序补正的机会。否则，这些“取证手段严重违法”、“可能造成严重后果”的非法实物证据，在适用排除规则方面将受到与“瑕疵证据”同等的对待。这似乎违背了划分“非法证据”与“瑕疵证据”的制度设置初衷。因此，“可补正的排除规则”的适用范围应被严格限制在“瑕疵证据”上。侦查人员非法所得的实物证据符合“瑕疵证据”条件的，法院仍可对其适用补正规则；而对那些已经达到“非法证据”程度的实物证据，法院应当适用强制性的排除规则或者自由裁量的排除规则，没有必要再给予办案人员进行程序补正的机会。

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