[ 师安宁 ]——(2012-8-20) / 已阅18570次

　 　 笔者认为，担保公司是否收取客户保证金完全是客户与担保公司平等、合意的产物。作为金融监管部门无权作出限制性或禁止性的规定。同时，上述《通知》中亦作出了一些合理的监管措施，诸如融资性担保机构收取的客户保证金，用途应当仅限于合同约定的违约代偿，严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途，也不得用于向银行业等金融机构缴纳保证金。客户不存在违约且担保责任解除后，融资性担保公司应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户；在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时，应严格按照合同约定的条件履行而不得擅自动用。不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金，不得通过代担保客户理财、截留客户贷款等形式在账外变相收取客户保证金等。


　 　 目前，金融监管部门的监管要求是，融资性担保机构应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。融资性担保机构及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户，专门用于客户保证金的收取、退还和代偿，确保专款专用。


　 　 值得注意的是，目前大量的非融资性担保机构中除少数专业从事如工程履约担保、投标担保、诉讼保全担保等业务外，其余大部分都是打着“担保”旗号而主要从事民间借贷等活动，这类经营不具有合法性且存在极大的风险，投资者对此应当审慎抉择。
　　经营性担保公司与普通公司制企业一样，也存在解散、破产和清算问题。但是，担保公司又存在明显的特殊性，主要体现在担保公司是以对外提供担保为主业的，也即其承担“或有性”债务是其经营行为的必然后果，且该类“或有性”债务会随时被转化为确定性债务，这是其主要的经营风险。


　 　 本期解析担保公司解散与清算中的有关法律问题。


　 　 按照公司法和金融监管部门的有关行政监管制度，担保公司被解散的事由包括：一是担保公司股东会作出解散决议；二是被司法强制解散；三是担保公司有重大违法经营行为而被撤销的。其适用条件是，对该类担保公司不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的，由监管部门予以撤销。 应当注意的是，“撤销”既是一种行政处罚种类，同时也是担保公司被解散的一种法定情形。


　 　 经营性担保公司的特殊性还在于，无论是基于何种原因而启动的解散与清算程序，均应当经监管部门审查批准，并凭批准文件才可向工商行政管理部门申请注销登记。之所以作如此强制性规定，是因担保所生的债务对于债权人而言是至关重要的，如果赋予担保公司股东以不受限制的任意解散权，则等于赋予了其对自身担保责任的豁免权。因此，对于担保公司的解散和清算，监管部门有权进行全程监督。尤其是融资性担保公司的解散或被撤销事项，在清算组进行清算的过程中，股东及清算人负有按照债务清偿计划及时偿还有关债务的义务，而且在担保公司的原由担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。


　 　 担保公司的司法强制解散是极为复杂的一种司法实践问题。这里主要涉及到对担保公司是否构成强制解散的条件及如何与金融监管部门的行政监管权相协调的问题。


　 　 笔者认为，担保公司除了是否存在资本不足的法律风险外，担保公司内部股东之间主要应当防止因“治理性”公司僵局的形成。担保公司如果经营不善，不但损害股东本身的利益，而且严重损害担保权人的合法权益。因此，担保公司的内部治理是极其重要的。


　 　 “公司僵局”认定的法律要件是所谓的“经营管理”方面的“严重困难”。笔者在此前涉及公司解散制度方面的观点中一贯认为，前述所指向的是公司的治理机构及治理状态，而非指公司本身的日常经营性事务遇到了困难。公司实务中往往存在这样的情形，即公司的股东会、董事会等公司治理机构已经完全“瘫痪”，但在实际控制人的管控下公司本身的经营能力却并未受到损害，依然运转正常并能够开展正常的商事交易和经营活动。故不能望文生义地将“经营管理困难”解读为公司的商业经营能力陷入困境。否则，等于认可当存在“公司僵局”但公司在实际控制人的管理下依然能够正常经营情形下的股东解散诉权将被永远剥夺的状态。


　 　 笔者上述观点在最高法院近期公布的“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的指导性案例中得到印证。
　　 上期解析了担保公司的解散问题，与之相关联的是融资性担保公司的破产与清算问题。按照有关监管要求，融资性担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产。

本期解析经营性担保公司破产清算中的特殊法律问题。

问题的关键不在于担保公司是否能够实施破产，而是如何认定担保公司所负债务已经触发“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”等两类破产条件。按照破产法及其司法解释的规定，债务人只要不能清偿到期债务并且具有上述情形之一的，法院应当认定其具备破产原因。

也就是说，如果要确定某一担保公司是否具备破产条件，关键的特殊问题有两点：一是这里的“负债”是指“确定性”债务还是包括“或有性”债务？二是担保公司能否以“或有性”债务的超额来申请破产？

笔者认为，担保公司不得以“或有性”债务超出其资产及清偿能力为由而申请破产保护。这种观点的逻辑基础十分充足。因为担保公司的经营主业就是“负债”，也就是说担保公司的经营项目越多，经营能力越强其“负债”就越大。按照一般监管要求，担保公司对其净资产总额最高可放大到10倍的负债经营能力。如果单纯地以“资不抵债”因素来衡量担保公司的破产条件，则等于鼓励担保公司无原则的放大经营风险然后再以破产保护来逃避其应当承担的代偿法律责任，这当然严重违反法治精神。

显然，触发担保公司破产的“资不抵债”条件应当是指“确定性”债务，而不是“或有性”债务或二者的总和。这是担保公司不同于一般的公司破产的特别之处。

假如担保公司以破产途径逃避其法律责任的，则该类债务人一般会以资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等来证实其全部资产不足以偿付全部负债。这里情形从表象上满足了破产申请条件，但如果债权人有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。相反证据就包括证明担保公司所附债务为“或有性”债务，或者担保公司本身的债务人为担保公司提供了足够的反担保措施，这些反担保也构成了担保公司的清偿能力。

如果债权人申请担保公司破产的，则担保公司及其股东亦有相应的抗辩或救济机制。其中最主要的方式就是以“增资”的方式来防止破产。融资性担保公司的管理《办法》对该类公司的设立条件中就有“具备持续出资能力的股东”这一条件。这种制度安排表明，对于担保公司的股东而言，其出资权利不受公司资本确定原则的限制，故持续出资既可扩大担保公司的经营能力，也可防止担保公司陷入破产的境地。

总体而言，对担保公司进行行政的、司法的规制是确保担保公司合法经营及维护债权人、股东合法权益的主要途径。除民事、行政责任外，在极端情形下还应当通过追究刑事责任的方式来规范经营性担保公司的民商行为。

来源：人民法院报

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