[ 师安宁 ]——(2012-8-20) / 已阅18571次

　　在司法担保中如果存在“物保”的，是否需要履行抵押的行政登记作为司法担保生效的要件？有的地方法院要求抵押人办理抵押登记，但实际上这是违法要求当事人履行义务。笔者认为，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。因此，扣押裁定和协助执行通知书即完全具有排他效力，司法担保不必借助行政登记来确保其法律效力。


　　目前，各级政府及金融主管部门最为关注的是各地的融资性担保公司所从事非法金融活动。本来《暂行办法》已经明确规定，融资性担保公司不得吸收存款和发放贷款，也不得受托发放贷款和进行投资，否则融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门有权予以查处。


　　问题是，如果担保公司从事了非法金融活动，那么某一宗具体的金融业务或担保业务是否就当然无效？笔者认为，应当合理区分超越经营范围的非法金融行为的整体违法性与具体合同的有效性之间的关系。实际上前者并不能必然否定后者的法律效力。


　　例如，某担保公司并没有取得相关金融业务的行政许可，但其实际从事了该类业务，并与其他民事主体签订了融资合同。那么，在查处担保公司的整体非法金融行为时，其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决，而是应当尊重当事人之间合同条款的约束力，且这并不影响担保公司对自身违法性责任的承担。


　　如果行政部门不尊重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力，则一方面会严重地破坏社会诚信结构，另一方面等于保护了从事非法金融行为的担保公司而损害了债权人的利益，这显然是错误的。
　　由于担保公司的担保业务具有“经营性”，故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到公司法关于公司担保决策程序的制约就是一个非常重要的问题。


　　本期主要解析经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律效力问题。


　　笔者注意到，七部委的《暂行办法》直接作出禁止性规定，即融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突，在司法实践中应当排除适用。


　　新公司法与旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，该条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。


　　也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时公司担保的决策机制是不同的。


　　七部委的《暂行办法》对融资性担保公司为其母公司或子公司提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用，是因为关联担保恰恰是公司法所支持和保护的一种公司自治行为。此类关联担保中，融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。根据公司法，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意，关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。


　　这里还有一项困扰担保公司实务的现实问题，就是普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保事务作出决议；那么，作为经营性的担保公司是否需要对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议？


　　笔者认为，这同样是一个公司自治的问题。如果公司章程本身概括性地授权并赋予了担保公司的经营层具有直接作出担保决策的权利时，则担保公司的经营层有权直接就相关的担保业务作出决定。现在的问题是，如果担保公司的经营层没有获得此种授权的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？


　　笔者认为，要解决上述问题，可以回到合同法本身的制度中寻求答案。此点留待下期解读。
　　 上期讲到，如果担保公司的管理层在无公司决议的情形下对外提供担保的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？笔者认为，合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。


　 　 本期主要解析公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。


　 　 “违规”意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治的规范。据合同法表见代理制度，当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。


　 　 这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲，表见代表的效力更难以被否认。

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