[ 师安宁 ]——(2012-8-20) / 已阅18565次
具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。
为什么说公司管理层违反公司自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力？
应当说，对于管理层的越权担保，无论是旧公司法或担保法的司法解释均对此持否认态度，这种观点在旧公司法体系下是正确的。但鉴于新公司法对于为公司股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止，故基于旧公司法为基础而产生的担保法《解释》第四条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。
笔者认为，担保法《解释》关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。
另一个更为有力的依据是，最高法院关于合同法的“解释二”给出了明确的解读，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。也就是说，即便法律、行政法规对公司担保决策程序作出了强制性的规定，但由于旧公司法第六十条或是新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力，除非担保公司能够证明第三人与公司管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。
那么，如果公司管理层违反公司自治规定的行为不具有对外约束力的话，则此类制度的法律意义何在？笔者认为，这是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。
上文提出，经营性担保公司不得以其管理层违反公司自治规定和构成“越权担保”为由而作为对外行使抗辩权的依据。笔者认为，公司治理制度是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。包括公司不得援引合同法关于“效力待定”的制度来否认对外担保的法律效力。
本期解析越权担保行为的效力状态问题。
司法实践中，对待合同效力状态的一般原则是：但凡存在合同效力争议时，必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查；同时也要涉及到对合同的履行状况及其与合同的效力状态；无效确认与可撤销之间的关系的审查。
笔者一贯认为，要审查合同效力状态，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的。因此，在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。相反，如果合同本身被法律确认为一种法定有效的状态，则不得援引其他合同法制度来否认此种效力。
有理论认为，公司越权担保行为之性质属于“效力待定”的合同，笔者反对这种观点。
为什么说在成立“表见代表”和“表见代理”的情形下，担保公司无权援引合同法关于“效力待定”的制度来进行抗辩？我们从“效力待定”制度的内在逻辑结构可以得出答案。
合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这就是合同法“效力待定”制度的基本内容。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的权利人将是“担保人”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。
不可否认的是，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力，本身就是法定有效的合同法律关系。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。
经营性担保纠纷的最终解决机制必然是司法途径。一旦涉诉，则必然牵涉到对担保合同效力的确认问题，其核心问题则是举证责任规则的合理适用。
本期解析经营性担保纠纷中的举证责任分配规则。
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