[ 莫凤强 ]——(2012-7-24) / 已阅22092次

从权利平等的要求方面讲，离婚案件允许反诉有利于保

护当事人的诉权平等。诉讼民主是诉讼公正的重要内容，程序对等则是诉讼民主的重要举措。在民事诉讼中，对双方当事人的合法权益予以平等的保护，使双方当事人平等地享受司法救济的权利，这就有必要赋予双方当事人平等的诉权，离婚案件也不例外。确保双方的诉讼地位平等，诉讼权利对应。即赋予原告一方的起诉权，为与此相抗衡，就有必要明确赋予被告一方的反诉权。如上述廖某诉李某离婚纠纷一案，如明确被告李某可以以反诉的形式提出自己多项具有请求性的主张，会更能保护被告的诉权利益。使法院在裁判的过程中更符合现代民事诉讼的基本精神。

三、离婚案件中确立反诉制度的理论依据

实际上，世界上许多国家和地区在法律上都规定了离婚诉讼中可以提起反诉。如日本。日本人事诉讼程序法第7条规定：“对婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉及撤销离婚之诉，可以提起合并或反诉。”[1]再如德国。在家庭事件程序中明确规定：“离婚之诉，与离婚后事件可以提起反诉，他种诉讼则不得与离婚之诉提起反诉。”还有法国及我国台湾地区在民事诉讼程序法中均有类似之规定。

尽管上述国家和地区的立法在具体规定上有所差异，但都不约而同地确认了离婚案件中可以提起反诉。而在这些法律规定的背后，有着充分的理论依据和实践积淀。正是这些理论依据的支撑，不仅为反诉程序在离婚诉讼中的运行提供了正当性，而且彰显了反诉程序在离婚案件中的必要性。

（一）从权利基础上看，夫妻平等原则和诉权平等原则为离婚案件中的反诉提供了内在依据

夫妻平等原则是婚姻法上的基本原则之一，是指夫妻双方在婚姻方面权利平等，从婚姻的缔结到婚姻的消灭，双方的权利始终是平等的。[2]因此，在离婚诉讼中，原告可以提出离婚，被告也应可以就离婚提出反诉，这样才能真正体现夫妻平等原则。否则，如果对被告在离婚诉讼中的反诉进行限制，不仅有悖夫妻平等原则，对被告所享有的离婚自由也是一种桎梏。

诉权平等原则是指在民事诉讼中，双方当事人享有平等地接受司法救济的权利，其诉讼地位平等、诉讼权利对应，合法权益受到平等保护。因此，要在离婚诉讼中保障双方诉权平等，赋予原告一方起诉权，就有必要赋予被告一方反诉权，这既是诉讼民主的重要内容和程序对等的重要举措，也是保护离婚诉讼被告诉权的特殊需要，因为在离婚诉讼中，如果不允许被告提起反诉，一旦本诉判决准许原告离婚，根据“一事不再理”原则和既判力理论，本诉的被告就不能再提起离婚之诉，这显然不利于被告。

（二）从诉讼标的上看，离婚诉讼中的反诉是一个不同于本诉的独立的诉

当事人之间因发生争议,而要求人民法院做出裁判的法律关系称为诉讼标的。由于离婚之诉为形成之诉，笔者认为，其诉讼标的即为形成权。

如我国《婚姻法》第三十二条中规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：1、重婚或有配偶者与他人同居的；2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4、因感情不和分居满两年的；5、其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其中1至4项以及一方被宣告失踪均构成离婚的诉讼标的，当事人可以分别起诉离婚，也可在同一案件中依据不同的诉讼标的提出反诉均不构成重复起诉，也不违反“一事不再审的”原则。如上述廖某诉李某离婚纠纷一中，廖某以双方已分居两年为由起诉要求与被告李某离婚，李某辩称愿意与廖某离婚，但双方事实上并未分居，而是原告与第三者长期同居导致夫妻感情破裂，要求法院以此理由判决双方离婚。那么李某的辩解理由如果通过反诉的方式提出，尽管最终双方都以离婚为目的，但李某的离婚理由与廖某提出的离婚理由是不同的，李某的诉请就是一个不同于独立的本诉，法院必须受理。因此，笔者认为，在离婚诉讼中，只要起诉所依据的理由不同，就构成不同的诉讼标的，而在一般情形下，离婚诉讼中的反诉所依据的事实和理由与本诉的事实和理由大多是不相同，所以离婚诉讼反诉应被视为不同于本诉的独立之诉。

（三）从诉权要件上看，离婚诉讼中的反诉有其独有的诉的利益

诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它与当事人适格一起构成了民事诉权的两大要件，通常情况下是法院作出实体判决的前提之一。[3]

在离婚诉讼中，离婚诉讼的目的虽然主要在于解除婚姻关系，但又不仅在于此，而是关涉到财产分割、子女监护权及损害赔偿等诸多问题。如我国《婚姻法》规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况．照顾子女和女方权益的原则判决”、“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的”等。因此，即使一方诉讼离婚，另一方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，因为离婚之原因存在于何方当事人，法律上会有不同的评价，相应的处理后果也会迥异。所以，原告方提起离婚之诉后，被告方也因为存在着诉的利益，也有提起相应反诉的权利，包括依自己的理由就离婚、财产分割、损害赔偿提出反请求等。

四、离婚案件中反诉的类型划分及可以提起反诉的情况

离婚案件与普通民事案件相比，有其自身的特殊性。它既包括以人身关系为基础的婚姻事件诉讼，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、单纯的离婚之诉等，同时也包括以财产关系为内容的非婚姻事件诉讼，如离婚时夫妻财产的分割、离婚损害赔偿等。另外，在这些诉讼中，既有形成之诉（如撤销婚姻之诉、单纯离婚之诉），也有确认之诉（如婚姻无效之诉），还有给付之诉（如离婚损害赔偿）。正是因为婚姻诉讼要较一般的民事诉讼复杂，使得离婚诉讼中的反诉类型也呈现出比较复杂的样态，因而有必要对其进行细化分类，并对其相关要件进行分析。概括起来大约有以下几种类型：

（一）在婚姻事件诉讼之间提起的反诉

婚姻事件诉讼专指因夫妻人身关系而引发的诉讼，如果不属于夫妻人身关系诉讼，虽属夫妻之间诉讼，或者因婚姻问题引起的其他诉讼，亦不属于婚姻事件诉讼。[4]在我国的婚姻法上，婚姻事件诉讼主要包括三种类型：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、单纯的离婚之诉。笔者认为，这三种类型的诉讼无论是在提起诉讼的事实上、还是在诉请声明上，都不相同，因此有着不同的诉讼标的。但由于这三种诉讼均以消灭婚姻关系为目的，且在很大程度上有着相互排斥性，如假设婚姻无效之诉得到法院确认，则再无撤销婚姻之诉、离婚之诉提起之余地，而婚姻撤销之诉如被撤销，也不得再请求判决离婚，所以，为避免矛盾判决，并利于纠纷的一次性解决，应允许这三种诉讼进行合并和反诉。

1．离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉

理论上，此种类型的反诉包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出婚姻无效的反诉；二是原告提出婚姻无效之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对本诉提出离婚的反诉。但在前一种情形下，被告提出婚姻无效反诉的必要性值得商榷。因为婚姻关系效力的认定，属于离婚案件裁判的前提，且是法院依职权探知的范围，无论被告是否提出反诉，法院都应该审理查明。即便因为缺乏相关事实线索影响到法院的职权探知，被告只须提出关于婚姻无效事实的抗辩即可，而无须提出反诉。因此，在此种类型下的反诉实际只有后一种类型。这种类型反诉的要件，在当事人、管辖、时间等条件上与一般的反诉无异，在牵连性的条件上也符合本诉与反诉属于同一目的这种情形。但在程序要件上，这种类型的反诉表现出例外性，即本诉与反诉的程序类型不同一。这主要是因为，依我国目前婚姻法和民事诉讼法的规定，离婚之诉适用的基本是普通的诉讼程序，可以提起二审，而婚姻无效之诉适用的是特别程序，以一审为终审。

2、离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉

包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出撤销婚姻的反诉；二是原告提出撤销婚姻之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对其提出离婚的反诉。这种类型反诉的要件，与一般的反诉构成要件相同，在牵连性的条件上也是合乎本诉与反诉属于同一目的这种情形。

3.离婚之诉的反诉

在原告起诉离婚后，被告虽然也表示同意离婚，但如果其对原告所依据的离婚事由不予认可，而是主张其他离婚事由，此时应当认定被告提出了离婚之反诉。如本文开头所举的案例，原告以双方感情不和分居满两年为由起诉离婚，被告则以原告与他人同居为由同意与原告离婚，实际上是被告针对原告的离婚本诉提出的一个反诉。甚至在某些情况下，即使原、被告双方主张离婚所依据的是一个法定理由，但如果双方依据的事实不同，则仍然属于两个不同的诉。如原告以被告对其实施家庭暴力为由起诉离婚，被告也同意离婚，但理由是原告对其实施家庭暴力，双方虽然都声明离婚，且依据均是实施家庭暴力这一法定理由，但双方主张的发生家庭暴力的事实不同，因此仍构成本诉与反诉的合并。需要指出的是，在被告对原告的离婚理由表示认可，而未主张本方的离婚理由的情况下，被告表示同意离婚，就不应被视为反诉，因为在此情况下被告并未提出一个独立的诉。

（二）在非婚姻事件诉讼之间提起的反诉

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