[ 李锡鹤 ]——(2012-6-21) / 已阅20365次

1．权利始于义务人“应知”。权利是法律确认的行为选择资格，义务是法律确认的行为强制资格。权利人享有权利，以义务人承担义务为前提。一方的权利即另一方的义务，两者同时发生。从义务人是不特定人还是特定人的角度，权利可分为绝对权和相对权，绝对权义务人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。绝对权人从权利发生起，即可行使权利，义务人必须不作为。相对权义务人之义务，是为特定行为，即以特定行为配合权利人行使权利：给付期已到，为给付行为；给付期未到，为维持行为，即维持此相对民事关系。相对权人从权利发生起，即可行使权利，请求义务人为特定行为。可见，从权利发生起，权利人即可行使权利，义务人必须履行义务。这意味着权利发生之时即权利可行使之时。通说主张权利发生后未必即可行使，如受让之债权、期待权、先买权、抵押权，不能成立，限于篇幅，笔者将另文探讨。

权利人行使权利以义务人履行义务为前提，义务人履行义务以其知悉义务为前提。这意味着权利始于义务人“应知”。也就是说，权利必须表现，也必有表现，能为义务人所知，无表现者非权利，此即权利之表征性。权利之表征性是权利之本质属性。请求特定人履行义务，只须让特定人知悉其义务，即必须表示但无须公示。因此，相对权非公示性权利。请求不特定人履行义务，必须让不特定人知悉自己的义务。因此，绝对权为公示性权利。公示权利的目的是通知不特定人，不特定人必须履行不作为义务。因此，公示权利的目的即对抗第三人。如不为此目的，公示性权利可不公示。通说认为，物权应当公示。其实，物权如不向第三人主张，无须公示。公示不是为了发生权利，而是为了发生对抗第三人的效力，即对世效力。虽然根据登记生效主义，权利发生与权利公示同时完成，但在逻辑上，公示是公示已有权利，权利发生应先于权利公示。

从可否流转的角度，权利可分为不可流转的权利与可流转的权利，人身权不可流转，财产权可流转。可以推论，人身性绝对权不可流转，如人格权、绝对身份权（如荣誉权、署名权等）；财产性绝对权可流转，如物权、知识产权财产权。不可流转的绝对权不存在交易安全问题，无须规定专门的公示方式。可流转的绝对权关系交易安全，须规定专门的公示方式。规定物权公示方式的法理根据即物权公示原则。可以发现，所谓不知情免责，其实就是加害人因受害人权利欠缺法定公示形式而免责。

2．与物权公示原则冲突。根据物权公示原则，行为人违背标的物权利人意志，占有标的物而不欠缺必要注意，对其只有一种解释，即标的物物权欠缺法定公示形式，不能对抗行为人之占有行为，行为人可为占有行为。此类占有应为有权占有。前文指出，所谓“不应知”即不欠缺必要注意。这意味着“不应知”之占有为有权占有，换言之，善意占有为有权占有。在民事领域，法无禁止即自由，任何不欠缺必要注意之行为均为有权行为和合法行为。需要指出，民法之善意行为与通常所谓“好心”行为不同：前者行为人不欠缺必要注意；后者行为人愿意帮助他人，但未必不欠缺必要注意。因此，任何民法意义上之“善意”行为均为有权行为和合法行为。在法律社会，行为之基本法律性质即是否合法。法律是行为规范，法律为所有主体指明了合法的道路。在法理上，任何不欠缺行为能力之主体均应知自己行为之基本法律性质，不存在行为人不应知其基本法律性质之本人行为。行为人可能不知自己行为之基本法律性质，但不可能不应知自己行为之基本法律性质。可以推论，任何无权占有都属占有人“应知”范围。占有人可能不知自己无权占有，但不可能不应知自己无权占有。不存在“不应知无权占有”之占有，所谓“不应知无权占有”是一种矛盾表述，违背法理。

因此，民法善意所不知之“情”，并非行为人行为之性质，而是相对人行为之性质。占有取得人可以不应知占有丧失行为之性质，但不能不应知占有取得行为之性质。主张善意占有为无权占有，与物权公示原则直接冲突。

（四）通说界定之矛盾

学界将善意占有定义为误信有权占有而占有，或无怀疑地误信有权占有而占有。无论哪一种，均属因误信而占有。所谓误信，法理上只能视为欠缺必要注意。欠缺必要注意即法律上的过错。据此，善意占有应为有过错占有。但通说又认为善意占有包括无过错占有与有过错占有，违反了自己的逻辑。

通说将善意占有理解为不应知无权占有而占有。通说实际上想肯定占有人的心理状态，也就是不欠缺必要注意，不欠缺必要注意即无法律上的过错。但通说又认为善意占有包括无过错占有与有过错占有，违反了自己的逻辑。

在文字意义上，善意占有之名称，表示对占有人心理状态的肯定，即不欠缺必要注意。而学界将善意占有界定为因误信而占有，表示对占有人心理状态的否定。通说之善意占有名实不符。

可见，无论从定义上、解释上，还是从文字意义上分析，通说关于善意占有之界定，均自相矛盾。

（五）通说法律后果之矛盾

权利是法律确认的行为资格。所谓有权行为即合法行为，行为人可为该行为，任何人不得妨碍。所谓有权占有即合法占有，占有人可为占有行为，任何人不得妨碍。对物的使用以占有为前提。如无法定或约定事由，有权占有人，如所有权人、用益物权人、承租人、借用人均可使用标的物。法定或约定事由包括留置、质押、保管等，当事人可占有而不能使用标的物。有权占有人依法使用标的物，收益只能归使用人，即有权占有人。

所谓无权行为即非法行为，法律禁止行为人为该行为，行为人必须为该行为承担法律责任。所谓无权占有即非法占有，法律禁止占有人为占有行为，行为人必须为占有行为承担法律责任。无权占有人既然不能占有标的物，当然不能使用标的物。法律是行为规范，法律的直接作用就是禁止违法。法律不能允许任何人通过非法行为获取利益，这是法律之基本性质。无权占有人使用标的物之收益，应返还标的物权利人。既主张善意占有是无权占有，又规定善意占有可取得收益，违背基本法理。

前文所引各国家和地区法律均规定善意占有人可取得标的物收益，我国最高立法机关主管部门人士也认为：“善意占有人于占有物上所行使的权利，被推定为其合法享有，其对被占有物的使用被规定为占有人的权利……”[5]

许可善意占有人取得收益，推定善意占有为适法占有，法理上即视善意占有为合法行为。这就充分证明，虽然通说主张善意占有为无权占有，立法实际上视善意占有为有权占有。可以认为，立法实际上否定了通说。遗憾的是，立法者一方面赋予善意占有以有权占有的地位，一方面仍然声称善意占有为无权占有。

三、善意占有的界定

（一）占有之权源

占有之法律根据称占有的权源，或占有的本权。有权占有又称有权源占有、正权源占有，无权占有又称无权源占有。

占有的权源包括：(1)物权。物权含占有权能，物权人可根据占有权能占有标的物，如所有权、地上权、永佃权、质权、留置权的权利人均可占有标的物。无占有权能之物权，如地役权、抵押权，权利人不能占有标的物。(2)债权。如承租人可根据承租权占有标的物。债权无占有权能，但承租权为持续性受领之债权，标的物为不消耗物。承租人必须通过占有标的物方能实现持续性受领。(3)能权，即定向人身自由权，如借用人使用标的物的权利。主体的行动是主体的人身要素。主体仅支配行动，不支配或不强调支配其它人身要素，也不支配身外客体的权利，称人身自由权，属人格权。人身自由权是为不定向行为的人身自由，必须通过定向行为表现。为定向行为的人身自由是人身自由权的具体表现形式。传统民法学有“能权”概念（Kannrecht），但没有说清楚，其实就是人身自由权的定向表现形式，属人身自由权范畴，并非一种独立的权利类型。主体的人身自由权不可与主体分离，但主体的人身自由范围是一个变量，作为人身自由权某一具体表现形式的能权，不为主体所固有。

需要指出的是，对标的物的使用有以下不同情况：所有权人使用标的物是行使所有权之使用权能，可对抗任何人；用益物权人使用标的物是行使使用权，可对抗包括所有权人在内的任何人，属物权；承租人使用标的物是行使许可使用权，不得违反租赁合同，实现的是出租人许可自己实现的意志，享有租赁合同之对抗性，属债权；借用人使用标的物是行使能权，属人身自由范围之扩大，不得对抗出借人，不发生包括使用权或许可使用权在内的任何权利。借用合同到期，借用人无正当理由继续占有标的物，属无权占有。

（二）善意占有的含义

将占有区分为善意与恶意，实际上只发生于继受占有关系，即通过移转占有而取得占有。在法理上，行为人继受占有，可分两种情况。一是标的物权利人有移转占有之意思，或者标的物占有人有移转占有之权利，行为人取得占有，发生有权占有，包括物权权源占有、债权权源占有、能权权源占有。二是标的物权利人无移转占有之意思，或者标的物占有人无移转占有之权利，行为人取得占有，发生以下两种法律后果：(1)行为人取得占有时，应知标的物权利人无移转占有之意思，或者标的物占有人无移转占有之权利，构成恶意占有，属无权占有。(2)行为人取得占有时，不应知标的物权利人无移转占有之意思，或者标的物占有人无移转占有之权利，构成善意占有，属有权占有，但存在例外，即善意取得之占有。

通说认为，善意取得中买受人对标的物之占有非善意占有，理由是买受人已取得标的物所有权，构成有权占有。善意取得之占有确非善意占有，但以此类占有为有权占有，否定其为善意占有，依据不足。前文指出，善意占有应属有权占有。在法理上，民法区分善意占有与恶意占有，是为了根据占有人之心理状态，决定占有之法律性质，区别占有之法律后果。这意味着不仅“不应知”构成善意占有、“应知”构成恶意占有，而且从“不应知”变更为“应知”，善意占有即应转化为恶意占有。因此，如“不应知”变更为“应知”，其占有未构成恶意占有，表明占有人之心理状态与行为性质无关，此类占有非善意占有。

民法善意取得中，出卖人可能既无标的物处分权，亦无标的物占有移转权，买受人可能均不知情。从买受人不应知出卖人无标的物占有移转权的角度，买受人之占有似乎构成善意占有。但是，买受人从占有起即善意取得标的物所有权，构成有权占有。买受人占有后，如从“不应知”变更为“应知”，仍为有权占有，并不转化为无权占有、恶意占有。因此，善意取得之占有非善意占有。可以得出结论：善意占有是占有人不应知占有移转权利人无占有移转意思，或者占有移转人无占有移转权利，并以“应知”为转化恶意占有条件之占有，属有权占有。恶意占有是占有人应知占有移转权利人无占有移转意思，或者占有移转人无占有移转权利之占有。前文指出，任何无权占有人均应知自己无权占有，因此，恶意占有与无权占有其实是同一概念。通说将全部无权占有分为善意占有与恶意占有，如善意占有为有权占有，则恶意占有等同于无权占有。从分类的逻辑也可推论无权占有即恶意占有。需要指出，通常之恶意等同于“明知”，也就是“知”。但作为善意之根据，“应知”已包含“知”。同理，作为恶意之根据，“应知”也包含“知”。所以，在民法中，“知”固然是“恶意”，“应知”也是“恶意”。换言之，“应知”而“不知”，通常不视为恶意，民法视为“恶意”。同一个汉语单词，在民法外与民法内，含义常常不同，如“物”、“债”、“人”、“人格”、“过错”等，应作区别，“恶意”亦其一也。

通说将恶意占有界定为知或应知无权占有而占有，实际上已将恶意占有等同于无权占有，但通说认为恶意占有只是无权占有之一种，不能成立。从有无占有权源，以及占有人心理状态与占有性质关系之角度，继受占有可分类如下。

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