[ 郭建标 ]——(2012-6-1) / 已阅21105次

不可抗辩条款的抗辩期间，是否允许保险合同当事人协议变更？这主要有两种观点。

一种观点认为，民法规定的时效期间不得以法律行为延长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。如《德国民法典》第225条规定，时效期间不得加长，但不妨减少之；《日本民法典》第146条规定，时效利益不得预先抛弃。因此，法律对时效的规定为强行性规定，法律行为不得违反，否则无效。我国台湾地区学者江朝国也认为，保险法乃民法之特别法，保险法关于时效的规定，属于强制性规定，不得以约定变更。[21]

另一种观点认为，应区分认定，如我国台湾地区《保险法》第54条规定，“本法之强制规定，不得以契约变更之，但有利于被保险人者，不在此限。”也就是说，如果协议变更的期限，长于法律规定的期限并有利于保险人，则无效；但短于法律规定的期限并有利于被保险人和投保人，则有效。[22]

笔者赞同第二种观点，认为应区别不同情况来认定其是否有效，主要理由有二。

第一，不可抗辩条款设立的目的，在于保护投保人、被保险人及受益人的期待利益，解决投保人在长期缴纳保险费后却因合同解除而得不到保障的问题。因此，从保护投保人的角度而言，保险法上规定的期限应该是保护投保人的最低保障要求，应为强制性要求，当事人不得违反。但这并不妨碍保险人给予投保人更高的保障，如果保险人和投保人约定了比保险法上更短的可抗辩期间，这显然有利于投保人和被保险人。这种约定并不违背设立不可抗辩条款的立法目的。但如果双方约定了比保险法更长的期间，则显然会损害投保人或被保险人的利益，违背了不可抗辩条款的设立目的，应认定无效。

第二，不可抗辩条款下的保险人的合同解除权，是保险人享有的一项私法权利，保险人可以自由享有或选择放弃。如果保险人和投保人约定了较保险法规定的更短的不可抗辩期间，只要双方意思表示自由，我们就可以认为保险人预先放弃了在约定期间至法定期间这段期间的合同解除权。至于保险人之放弃该项权利的行为，只要不损害投保人及社会公共利益，我们就不应该否认其效力。

八、不可抗辩条款适用的例外情形限制

我国《保险法》因没有规定不可抗辩条款的例外适用情形而广受学者批评。笔者认为，不可抗辩条款适用的例外应包括如下几种。

（一）保险合同是否成立

不可抗辩条款是建立在保险合同有效基础之上的，“如果保险合同一开始就不存在，保险单中的不可抗辩条款自然就不能获得履行。”[23]

不可抗辩条款是因为投保人未履行如实告知义务而产生的合同解除权的一种限制，保险人解除合同的一个基本前提是保险合同已经成立，如果保险人主张该保险合同未成立，则不受不可抗辩条款的限制。因此，如果保险人与被保险人之间的纠纷是针对保险合同是否成立，则不适用不可抗辩条款。

（二）不属于保障范围的事项

一般认为，保险人只对属于保险保障范围内的事项承担保险责任，这也是保险人确定保险费率的基础。对于保障范围，投保人和保险人一般在保险合同中进行约定，如果发生的保险危险属于保险人承保范围，保险人承担保险责任，否则，保险人不承担保险责任，当然不适用不可抗辩条款。

在美国，不可抗辩条款只能阻止保险人对保险单效力的抗辩，但不排除保险人根据保单条款对不属于保险责任的任何赔偿的抗辩。在美国Metropolitan Life Ins Co.v.Conway案件中，法官卡多佐就明确提出，保险人不应当因不可抗辩条款的存在而对未承保的风险承担赔偿责任。[24]

我国也有学者主张，如果保险人和被保险人之间的纠纷是关于保险保障范围的纠纷，就不适用不可抗辩条款。[25]如长期健康保险合同将恶性肿瘤作为风险除外责任不予承保，那么，不管被保险人在订立保险合同时是否对其患有肿瘤的事实存在着不告知的情形，也无论保险合同签发了多长的时间，被保险人的肿瘤疾病都不应成为保险人承担保险责任的理由，尽管不可抗辩条款存在于保险单中。

我国《保险法》中的不可抗辩条款限制的是保险人的合同解除权，对于不属于保险保障范围内的事项，保险人以此进行抗辩，则不受不可抗辩条款的限制。

（三）投保人未缴纳保费

不可抗辩条款适用的行为主要是被保险人不告知、不如实告知或者违反保证的情形，而未缴纳保费不属于这种情形。

此外，如果保险人根本没有收到被保险人缴纳的保险费，却要求保险人承担保险责任，这与英美法的对价理论相矛盾，也不符合大陆法系所要求的对价衡平原则，对保险人而言有失公平。因此，未缴纳保费不适用不可抗辩条款。

根据我国《保险法》第37条之规定，人身保险合同投保人未依照约定支付保险费超过一定的期限，自保险合同效力中止之日起满2年投保人和保险人未达成协议的，保险人有权解除保险合同。无论保险人是基于投保人未缴纳保费而拒绝承担保险责任，还是主张解除保险合同，均不属于投保人违反如实告知义务的情形，因此，不应适用不可抗辩条款。

（四）投保人不具备保险利益

保险利益原则对于防止保险欺诈以及投保人和受益人的道德风险具有重要意义。我国保险法要求人身保险的投保人在签订保险合同时，应对被保险人具有保险利益；在财产保险合同中，要求保险事故发生时，应对保险标的具有可保利益，否则，保险事故发生时，保险合同无效，投保人不得向保险人请求保险金。

保险利益是一个不得抛弃的强制性要件，没有保险利益，保险合同无效。因此，即使保险合同中存在着不可抗辩条款，投保人于投保时对保险标的或者被保险人无保险利益的误述，保险人对保险合同的有效性提出的抗辩不受不可抗辩条件及其期限的限制，及“保险利益的争辩不在不可抗辩法则的调整范围之内。”[26]

综上所述，不可抗辩条款的的产生系市场竞争的产物，我国新《保险法》中引入不可抗辩条款，顺应了时代发展的潮流，有利于保护被保险人和受益人对保单的信赖利益，有利于促进保险金融业的健康发展，但在立法上还存有模糊、不明确之处，需要通过司法解释使之更加完善，更具有实际操作性。

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