[ 郭建标 ]——(2012-6-1) / 已阅21106次

在团体人寿保险中，如果被保险人的团体成员资格身份存在错误陈述，这是否涉及承保范围，并进而受到不可抗辩条款的限制呢？这在美国也存在很大的争议。美国少数州的做法，认为团体资格成员的误述是影响团体保险合同的一个重要事实，保险人应当在一定期限内查明，因而受不可抗辩条款的约束。其理由是，团体人寿保险单中，团体成员的资格问题关乎某些个人所涉保单是否有效的问题，保险人对于团体成员的资格问题，应当在规定的两年期限内发现，如果在规定的期限内没有发现，在该期限经过之后，保险人就不能提出保险合同无效的抗辩。

而美国多数法院则认为，团体保险是一种总括性的合同，团体保险合同的效力并不能因为某些个人被保险人的团体成员资格存在着错误陈述而受影响。如果某些成员资格存在错误陈述，它涉及的仅仅是该成员是否属于团体保险的承保范围之内的问题。因此，不可抗辩条款对团体保险将不适用。为此，团体成员的资格问题属于保单下是否存在保障的问题，而与保险单的有效性无关。因此，保险人仍然可以对保障问题进行抗辩。[9]

对于该问题，笔者认为，关于保险保障范围的问题，不受不可抗辩条款的限制。在团体人寿或健康保险中，如果被保险人的团体成员资格身份存在误述，则属于团体保险保障范围的问题，自然不受不可抗辩条款的限制。同时，对于团体人寿或健康保险，笔者认为，对于此类纠纷案件，应从两方面进行分析，如果是存在法定或约定的事由，保险公司可以此作为抗辩理由，法定的事由主要包括保险事故已经先于保险合同成立前发生、刑事犯罪、当事人故意促使事故发生（如投保人故意杀害被保险人）。但是在此类案件中关于人工流产的部分情况应除外，关于人工流产，根据优生保障的目的故意促使事故发生为合法行为，保险人不可将其列为除外义务，以是否基于防治疾病或其他健康目的来判断。在医学上，若怀孕或分娩有招致生命危险、危害身体或精神健康的情形，可以进行人工流产，而保险人仍应负保险给付义务。约定义务主要包括美容、法定传染病等。相反，如果是和合同有效性相关的则保险公司不可进行抗辩。[10]

四、不可抗辩条款欺诈情形的适用

如果投保人未如实告知行为构成欺诈，可抗辩期间经过后，保险人解除权是否仍然可以行使呢？

英美法上主张，应当将欺诈性的误述分为一般性欺诈误述和严重欺诈性误述。对于一般性欺诈适用不可抗辩条款，而对严重性欺诈则不适用。也就是说，如果投保人的欺诈行为存在严重的道德风险，违反了公序良俗，动摇了保险制度的基础，保险人的解除权可免于不可抗辩条款的约束。[11]

大陆法系认为，对于投保人的欺诈行为，无需区分一般性欺诈和特别严重欺诈，欺诈性误述或隐瞒都可以适用不可抗辩条款。如大陆法系国家的日本、韩国和我国台湾地区的保险法立法并没有将欺诈行为排除在不可抗辩条款之外。而德国则采取了另外一种做法，主张不可抗辩条款都不适用欺诈行为，只要投保人或被保险人有欺诈，在不可抗辩期间经过后，保险人仍然可以解除合同。[12]

我国有学者亦主张一般性欺诈适用不可抗辩条款，严重欺诈则不受不可抗辩条款的限制。其理由如下：（一）就合同法效力而言，欺诈的合同可以撤销，其除斥期间为1年。如果不给保险人一个较长的期间，则会鼓励保险人在对方索赔时就主张撤销合同，这样对受益人、或被保险人及其抚养、赡养的家属不利；（二）保险人具有经济上的明显优势，根据“深口袋”规则，欺诈行为适用不可抗辩条款并无不当；（三）保险合同为格式合同，合同谈判能力的不对等，应适度向谈判能力弱的一方倾斜亦属正常。但特别严重的欺诈违背了社会公共政策，那么该合同无效，其效力自始无效，自然不适用不可抗辩条款；[13]（四）鉴于目前我国保险公司管理和评估风险的水平还不够高，我国不可抗辩条款只适用“重大过失”以下的误述或隐瞒。[14]

笔者认为，对于恶意或故意违反告知义务，在实务中很难认定。区分投保人违反告知义务是故意还是过失，以及投保人在故意实施欺诈行为时，是一般性欺诈，还是严重欺诈均存在着相当的主观性和随意性。

此外，由于保险公司经济实力强大以及我国目前司法环境存在着的问题，严格区分是否适用不可抗辩条款，将在实践中造成对投保人、被保险人及受益人的不利后果。因此。笔者主张，无需区分是否故意还是重大过失，保险人以投保人违反告知义务为由而主张解除保险合同抗辩的，均应受到不可抗辩条款的限制。这样才能促使保险人严格核保程序，改变目前普遍存在的“宽核保严理赔”的现象，化解我国保险理赔难的问题，明显改善我国保险业的形象。

五、不可抗辩期间发生保险事故的适用

我国不可抗辩条款没有规定2年内身故的情形，如投保人违反告知义务并签署了保险合同，被保险人在合同订立后的2年内死亡，为规避保险合同的解除权，保险金请求人于2年之后再提出保险理赔，保险人的保险合同解除权是否可以适用不可抗辩条款呢？这在保险法中并未明确。

英美法系的不可抗辩条款大多包含了“被保险人生存期间且保单生效或签发已满2年”的条件。其目的和意义，就是在于防止被保险人或受益人为谋取保险金而故意拖延保险索赔至可抗辩期间经过，从而有损保险人的利益。因此，如果被保险人在2年内死亡，由于未满足被保险人生存期间要件，保险人保单抗辩权不受不可抗辩条款的限制。

大陆法系国家保险法并没有像英美法一样将不可抗辩条款设立如此条件，学说和司法实践也各有不同。我国台湾地区曾发生过类似的案件，学者的看法也各有不一。台湾学者江朝国教授认为，“保险人解除权2年除斥期间适用应限于2年内保险事故未发生。”[15]而德国新《保险契约法》就明确规定保险人基于投保人未履行告知义务而享有的合同解除权在合同订立后的5年后消灭，但对此期间届满前发生的保险事故则不适用之。日本《保险法》则并没有设定例外情形。[16]

我国《保险法》第16条第3款规定，“自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同。发生保险事故的，保险人应当承担赔偿责任或给付保险金的责任。”这种规定容易发生投保人或受益人规避性主张适用不可抗辩条款而拖延通知的情形。为此，有学者主张，在不可抗辩期间发生保险事故的，解除权不因不可抗辩期间届满而消灭，保险人仍然可以解除保险合同。[17]

笔者认为，尽管我国《保险法》条文中并无2年期间内须未发生保险事故的明确要求，但我国《保险法》上的不可抗辩条款并未仅仅适用于人身保险合同并以2年内保险事故未发生为要件，即使仅针对人身保险合同，保险事故的含义也远比死亡更为广泛。如果被保险人2年内发生伤残、疾病，2年后仍然生存，其在2年后提出索赔是否必然不受不可抗辩条款的保护，则不能一概而论。如果被保险人或受益人并无故意拖延以规避法律的目的，其在2年后提出索赔为正常时间顺延，保险人完全不受不可抗辩规则的约束，并非妥当。[18]

当然，对于投保人或受益人恶意规避适用不可抗辩条款的情形，如果一律适用不可抗辩条款，在保护了投保人的利益的同时，也有可能损害保险人的利益。可见，我国保险法立法在这方面颇有不周，有待通过司法解释来具体化。

六、不可抗辩条款与合同法的竞合

如果投保人在履行告知义务中构成欺诈，保险人是根据《合同法》第54条和55条的规定来行使撤销权，还是根据《保险法》第16条的规定来行使合同的解除权？对该问题的处理，主要有两种观点。

第一种观点认为，撤销权和解除权的行使并存，保险人可以任意选择。[19]即保险人在解除权期间届满后，仍可以基于意思表示被欺诈，主张保险合同存在着瑕疵而主张撤销保险合同。其理由是，保险法的目的在于保护被保险人，其立法依据基于保险合同意思表示之瑕疵，而合同法之规定旨在保护表意人的表示自由，二者在立法目的、法律要件和法律效果均有所不同。

第二种观点认为，解除权排除撤销权的行使，即排除适用。其理由是，保险法为民法之特别法，基于商事法律行为效力必须尽快确定。保险法旨在维护对价平衡之原则及保护被保险人或受益人，除斥期间比较短；民法（合同法）系本着保护表意人意思表示之自由原则，除斥期间比较长，二者旨趣各异。因此，保险法中对欺诈的规范是民法的特别之规定。保险法上的解除权排除民法上的撤销权。[20]

笔者认为，当投保人因故意或重大过失未履行如实告知义务，同时构成合同法和保险法上的欺诈，保险人只能行使保险法上的解除权，而不得行使合同法或民法上的撤销权，理由如下。

首先，解除权行使的前提是合同有效，撤销权行使的结果是使合同无效，合同无效是法律对合同行为的一种否定性评价。如果解除权尚不能行使的话，则更不应允许通过行使撤销权而使合同自始无效。从保护投保人利益的角度出发，我国保险法更倾向于肯定合同效力以使投保人得到保险保障，而不是直接赋予保险人行使撤销权而使保险合同无效。

其次，就投保人的欺诈行为而言，保险法和合同法在立法目的、构成要件和行使效果等方面整体是一致的，保险法应视为民法或合同法的特别法而有限适用。如果投保人违反了如实告知义务构成欺诈，保险人享有合同解除权，应受到30日和2年不可抗辩条款的约束。保险法上的不可抗辩条款是对合同法原理的突破，属于保险法上特有的制度，如果还依据合同法的规则来处理，允许保险人主张撤销，不仅享有1年的除斥期间，还可免于2年后解除权消灭的约束，显然有失公平。

七、不可抗辩条款的抗辩期间协议变更的效力

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