[ 中田裕康 ]——(2012-5-2) / 已阅21349次

（2）损害赔偿

基于合同请求债务不履行之损害赔偿，在判断是否不能时，有学者认为应重视者，并非发生履行障碍时的“社会交易观念”，而是合同上之合意内容，另外与其讨论合同障碍之发生债务人是否具备可归责事由，更应重视原本合同上之风险分配。

（3）解除

基于合同之债务不履行所为之合同解除，现行法下之通说认为不以债务人具备可归责事由为必要。

甚且，不论是给付迟延或给付不能都不会改变合同解除之目的，故有学说认为于立法论上，一般债务不履行纵使债务人无可归责事由，亦应使债权人得为解除。但也要考虑到债务人利益之保护。被解除的话，债务人原本期待从合同上获得的利益就会被剥夺。一直以来的结论都以债务人具有可归责事由来加以正当化。如果解除不以债务人具备可归责事由为要件，在债务不履行情况轻微的时候，对债务人不免过苛。因此，有学者提倡制度设计应以只有在债务人之不履行重大的时候才可以解除。这是受到联合国国际货物销售合同公约等国际合同原则范例影响的想法。[22]

这边的问题是与危险负担之间的关系。日本现行民法是区分成：债务人有可归责事由就是债务不履行的问题，无可归责事由就是危险负担的问题。在[例②]的情况即以画作烧毁的原因来区别处理。如果拿掉归责事由，就无法区别解除跟危险负担的制度。因为会变成纵使是天灾等因不可抗力而烧毁的情况也可以解除了。这样一来，解除与危险负担所剩下的不同就只有是否需要债权人为意思表示，即自何时起发生债务消灭之效果。在解除的制度上，只要债权人未为意思表示，合同上的债权债务就仍然存在，一经债权人为解除之意思表示，即移至回复原状的阶段处理（有关解除的溯及效力可有很多种想法）。在危险负担的制度上，如履行已无可能，不论债权人有无意思表示，一方的债务即为消灭，他方债务（给付对价之债务）则视法制度设计而存在或消灭。这两制度上的差异应如何评价会造成想法上的分歧。在立法论上，有两种不同见解，有见解认为应废除危险负担制度一律采解除来处理，[23]另有见解认为解除制度与危险负担制度应并存。[24]

（四）修法方向

1．民法（债权法）修法检讨委员会的修法提案

以上为针对现行法的争论情况。民法（债权法）修法检讨委员会的“基本方针”即以这些争论为背景，提出了具体的修法草案。

首先，针对履行请求权之提案为：“履行已无可能或其他依照合同旨趣已无法合理期待债务人履行时，债权人不得请求债务人履行。”（提案【3. 1. 1.56】）。该提案是以“合同旨趣”及“无法合理期待”2个要素来判断。

其次，针对损害赔偿之提案则将归责事由从损害赔偿的要件中拿掉，改规定免责事由。具体而言，该提案先规定：“债权人得请求债务人赔偿因债务不履行所生之损害”（提案【3.1.1.62】），接着规定：“因债务人于合同未承受之事由所生之债务不履行，债务人不负【3.1.1.62】之损害赔偿责任”（提案【3.1.1.63】＜1＞）。

最后针对解除，提案从解除的要件中拿掉归责事由，统一为重大不履行，并废除危险负担制度。[25]但也有提案认为应留存与现行《日本民法》（第536条第2项）相当之制度，现行《日本民法》（第536条第2项）规定：因可归责债权人之事由致债务无法履行时，债务人仍得收取对价。[26]该提案认为虽然废除了危险负担制度，但仍应保留相当于《日本民法》（第536条第2项）之制度。

“基本方针”以制定合同债权特有之规范为前提而重视当初的合意。但“基本方针”并非仅以当初之合意为基准，也致力纳入包含合同缔结后之情事在内的客观评价要素。

2．针对修法提案的批评

针对上述的修法提案也有不少的批评。主要的批评有三点：

第1点是批评损害赔偿的免责事由即所谓“因债务人于合同未承受之事由所生之债务不履行【3.1.1.63】”此一要件不好懂。这边有两个层次的问题，第1个层次的问题是先确定债务之内容为何后再来判断债务人是否已履行该债务，第2个层次的问题是判断当该债务未被履行时债务人是否仍得免责的问题。批评的人认为所谓“债务人于合同未承受之事由”应该是第2个层次的问题，但如此规定容易被误会是第1个层次的问题，或是纵使没被误会但这个基准在实务上很难用。我某些程度可以理解这样的批评，除进一步检讨“债务人于合同未承受之事由”这样的用语之外，也在考虑有必要明示具体的判断方法或方针。

第2点批评是认为应该继续留存危险负担制度。一方面有批评认为债权人未行使解除权却因催告期间经过等原因而使解除权消灭的话对债权人未免过苛。另一方面也有批评认为赋与债权人选择是否解除的权利对债权人太有利。还有批评认为针对合同关系在哪个时点消灭，并存不同的制度也很好。[27]我个人认为应十分慎重地检讨如废除现行的制度会发生怎么样的理论上及实际上的影响，而经过如此检讨后决定废除现行制度的做法也是有可能的。

第3点批评是针对在解除制度中的催告解除的定位问题。“基本方针”以重大不履行的观念来架构解除制度，但如此一来，轻微的不履行只要经过催告就可以解除的情况要如何来说明就变成一个问题，也因此基本方针的提案内容变得稍微有些复杂。针对这点，实务家指出催告解除在实务上有很大的意义，应该设计成更容易使用的单纯制度。此点在联合国国际货物销售合同公约以及德国债务法修法的时候也都是被提出来争论过的问题。我个人也认为应尊重实务上的需求将催告解除的制度设计成更方便使用，但这并不是理论屈服实务，而是学者有必要努力的找出催告制度在理论上的定位。[28]

3．根本问题

最后我想指出上述问题的2个最根本问题。

(1)有关合同债权之规范

第1个问题是于债权中特别针对基于合同所生之债权设计特有的规范这样的思考方向是否妥当。如果贯彻这个思考方向的话，最后会变成放弃债权的概念，而架构出不以债权概念为前提的合同违反相关规范吧。亦即，会走向英美法般的架构。但是考虑到债权的流通、清偿、强制执行、破产等情况，以及作为物权的相对概念来说，债权这个概念还是有用的，在日本法下尚无放弃债权概念的必要。但如此一来，一方面维持债权此一抽象概念，一方面将债权区分成合同债权与法定债权，这样的做法应如何来加以评价？笔者认为维持债权的概念，并设计其下位概念是可以并立的，而所谓合同债权之不履行的架构，有助于与采取不以债权概念为前提的合同违反法制的国家间之相互理解。

(2)尊重合意与和其他各种理念间的统整

第2个问题是在债权法下尊重合意的定位问题。[29]上面已经跟各位介绍过，有学说认为在说明履行请求权的极限、不能的概念、归责事由时，不是在发生履行障碍后做事后的判断，而是应重视当初在合同上是怎样被合意的？现在的通说就认为在处理合同不履行的时候，应重视当初的合意内容或是还原合意内容。而针对通说有学说批评认为合同缔结后当事人或其周围情况常会发生事后的变化，发生不履行时点的客观状况也应该加以考虑。尊重合同当事人的合意是由合同自由原则与尊重自我决定的理念所支持的重要理念， 但只以当初的合意为依归，全部都还原到最初的合意的做法，应检讨反而有时候会欠缺安定性与适当性。当然这边所称应尊重的合意并不是单纯指合意本身，而是透过解释合意的作业程序后所萃取而得的东西，但如果对解释的作业程序加诸过多的负担，恐怕会变成欠缺透明性的不安定方法。笔者认为制度设计上应一方面以尊重合意作为基础，另外有必要适当地纳入其他的各种价值判断，亦即合意后之当事人行动、周围情况的变化、业界交易习惯等。[30]

4．法制审议会民法（债权关系）部会的审议及今后的展望

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