[ 中田裕康 ]——(2012-5-2) / 已阅27214次

一直以来区别债权的问题与合同的问题，其前提是所谓债权抽象性的观念，亦即，将债权抽离其发生原因来加以思考的一种想法。不论该债权是基于合同而生之“合同债权”，或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而生之“法定债权”，只要是债权就被认为是具有相同构造与效力的东西，以探求其统一的规范。其结果，在债权的效力即强制履行方面，以及损害赔偿方面，不论债权之发生原因为何，皆被认为应依循统一的规范。另一方面，解除与危险负担被定位成合同特有的制度，与债权的效力问题属于不同层次的问题。

（2）最近的学说

相对于上述学说，最近有学说认为债权应从区别系合同债权或法定债权的角度来思考。这个学说认为有关合同债权，在思考其债权效力同时亦应重视发生该债权的合同内容。首先，有关强制履行，怎样情况下强制履行不会被认可？一直以来都没有一个统一的说明。但最近的学说就合同债权则提倡应以“债务人在合同中究竟负有什么样的义务？”此一统一的观点划出履行请求权的界线。[11]另外，有关损害赔偿，依据最近的学说，在要件、效果方面应重视以合同所合意的内容。这个学说认为在“合同债权”的情况，请求履行、请求损害赔偿、解除皆为债权人在遇到合同不履行时的救济手段，是并列在同一层次的。

3.履行可能与履行不能

(1)现在的法制及传统学说

一直以来合同不履行皆区别为履行可能与履行不能的情况。因此，就出现何谓“不能”的问题。传统学说认为，[12]所谓不能不只物理上的不能，法律上的不能亦包含在内，而是否为物理上或法律上的不能则应以“社会交易观念”来决定。所谓物理上不能，例如[例②]标的物被烧毁的情况等。所谓法律上不能，例如合同缔结后，该买卖标的物之交易被法律上禁止的情况等。这些举例一看就知道“不能”，但也有不清楚的时候。例如，缔结戒指的买卖合同后，在出卖人交付给买受人之前该戒指掉落湖底的情况，这时取回该戒指可能物理上并非不可能，但社会交易观念上则认为出卖人的债务履行已变成“不能”。

综上，传统学说认为，债权发生后，如嗣后发生履行上的障碍时，应以该时点所谓“社会交易观念”此一对当事人来说为外部基准的标准来客观评价并判断是否不能。

(2)最近的学说

相对于上述学说，最近的学说有如下的批评：如果是专门从事打捞水中物品的业者，彼此间缔结取回掉落湖底的戒指的承揽合同的话，该合同并非以不能之给付为合同标的，应为有效才是。如此一来，并不是因为戒指掉落湖里所以变成“不能”，是否“不能”系视其与合同内容之关系而决定的。也就是说，在合同债权的时候，当初的合同内容是很重要的。一直以来都用“社会的交易观念”这个不明确的用语，但首先应该将焦点放在当初的合意上。[13]

4．是否需要“归责事由”

另有针对有无归责事由此一区别的讨论，以下分就损害赔偿与解除两方面来说明。

(1)损害赔偿

民法上针对给付不能之损害赔偿请求，是以给付不能系可归责债务人之事由所致者为要件（第415条后段）。传统学说就给付不能以外的债务不履行之损害赔偿请求，亦认为应以债务人具可归责事由为要件。依据传统学说，所谓归责事由是指“债务人之故意过失或依诚信原则应等同故意过失视之的事由”，而所谓“依诚信原则应等同故意过失视之的事由”主要是指履行辅助人的故意过失。[14]

针对这一点，从理论及实务两方面都被提出问题。

理论上的问题是指在合同债权方面，债务人本来就因为合同而负有义务，如果不履行原则上就应该认为债务人应负责。这点可以对照侵权行为责任来说明。侵权行为责任原则上采过失责任主义，其意义在于经由无过失即无侵权行为责任来保障私人活动之自由。但合同当事人是以合同课予其履行债务之义务，并无选择履行或不履行之自由，故以债务人之过失为要件是不妥的。当然，因不可抗力导致标的物灭失的情况可考虑债务人的免责，但这并不是因为债务人没有过失，而是因为债务人本来就没有承受这样的风险。也就是说，并不是在不履行的层次上讨论债务人的过失，而是看原本合同中的风险是怎样被分配的问题。上述是最近学说的主张。[15]

所谓实务上的问题是指在裁判实务上并没有将所谓归责事由的概念视同债务人的过失。分析与债务人的归责事由有关的判例，会发现其实并非都在讨论债务人的过失问题，这些判例多将债务人应为之行为（债务之内容）与有无归责事由做整体的判断。[16]

（2）解除

《日本民法》规定给付不能时，债权人得解除合同，但不可归责债务人时不得解除（第543条）。因给付迟延等给付不能以外之债务不履行（以下仅以给付迟延为例）所为之合同解除，《日本民法》则未提及是否要有归责事由（第541条）。因给付迟延而解除合同是否需以债务人有可归责事由为必要，一直以来学说上存有不同见解。

以前通说认为因给付迟延所为之合同解除须以债务人具备可归责事由为要件。[17]

另外，从以前就有不同学说认为因给付迟延所为之合同解除不以债务人具备可归责事由为必要，[18]现在反而是此学说成为通说。[19]现在的通说认为因给付迟延请求损害赔偿虽以债务人具备可归责事由为必要，但至少在解除合同方面则不以此为要件。其理由是认为合同解除此一制度的目的，与其说是制裁债务人的不履行，毋宁是将因债务人之不履行而受害的债权人从合同拘束中解放出来。如果说这才是因债务不履行而合同解除之目的，那债务人之不履行是否是因为其过失所致就不是问题所在了。认为不需要归责事由的学说，还有举出其他的理由[20]来说明基于给付迟延所为之合同解除不需要债务人具备可归责事由，不过前述解放债权人可以说是最主要的理由。

5．问题点的整理

综上，现行法及传统学说作为前提的三个区分都被批评，不过对最近的学说也有批评。这些争论都直接影响民法修正的相关讨论。在此分别从债权人针对合同不履行可采取之手段来各别整理论点。

（1）强制履行（履行请求权）

有关强制履行，传统学说认为这是债权本来的效力，而最近的学说则认为应区别合同债权与法定债权，在合同债权方面，是否应以合同义务的内容来作为债权人履行请求权的界线。

传统学说认为如无履行可能即不能强制履行，然而履行是否可能应视因合同所生之义务究竟为何来判断，就此点来说，最近学说所提出的批评不无道理。但是一律以合同上之义务内容来决定怎样的情况可以强制履行的说法也被批评。亦即，如果只倚赖事先的合意内容来划分履行请求权的界线，那如何确定合意内容就很重要，可是这其实伴随着不安定性及不确定性，且有学者批评于合同缔结时点就固定该内容的话会影响合同缔结后的当事人的行动。也就是说，考虑到合同上之合意内容虽然很好，但是都不去评价发生履行障碍时的所有客观情事及至该时点为止的当事人的行动，有些太过头了。[21]

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