[ 中田裕康 ]——(2012-5-2) / 已阅21350次

债务人有履行债务之可能却届清偿期而仍不履行时，即陷于给付迟延。如有可归责债务人之事由，债权人得请求损害赔偿（《日本民法》第415条前段）。债权人并得于催告后解除合同（同法第541条）。解除合同是否须债务人具有可归责事由，学说上有不同见解。

例如在[例①]的情况，将视商品迟未交付的原因是因为出卖人自己的关系，还是因为罕见的自然现象致使交通中断所致，而有不同结论的可能。

2．无履行之可能时

(1)损害赔偿及解除合同

当履行已无可能时，其结论应区别债务人是否有可归责事由而定。债务人具有可归责事由时，为给付不能之债务不履行，债权人得请求损害赔偿（《日本民法》第415条后段）及解除合同（同法第543条）。

比方说，在[例②]的情形。画作被烧毁的原因是因为出卖人过失引起火灾时，买受人即得请求损害赔偿并解除合同。

（2）危险负担

履行不能不可归责债务人时，就变成危险负担的问题。给付不能之债务虽消灭，但对待给付之债务是否亦消灭，须视危险负担之相关规定（《日本民法》第534条～第536条）而定。

例如，在[例②]的情况，画作烧毁是因为天灾的关系时，即变成危险负担的问题，出卖人交付画作之债务免除，但买受人仍须给付买卖价金（《日本民法》第534条第1项）。

3．不完全给付之情况

可归责债务人之不完全给付，传统学说认为如有履行可能，则为一部给付迟延，如无履行可能，即为一部给付不能。[8]

另一方面，如买卖标的物有瑕疵时，出卖人负有瑕疵担保责任（《日本民法》第570条、第566条）。亦即，纵使出卖人无可归责事由，买受人仍得请求损害赔偿，如因该瑕疵导致合同目的无法达成时，并得解除合同。买受人须于得知瑕疵时起1年内行使前开权利。

在这边瑕疵担保责任与债务不履行责任之间的关系就变成一个问题。学说上有不同的见解。[9]法定责任说认为瑕疵担保责任是法律上针对特定物买卖特别制定之责任；合同责任说认为瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种，不论是特定物或不特定物，只要买卖标的物上存有瑕疵就有适用。法定责任说认为瑕疵担保责任里不含请求修补标的物瑕疵的权利；但合同责任说则肯认基于瑕疵担保责任之修补请求权。

比方说，[例③]为特定物买卖之瑕疵担保责任问题，采法定责任说的话，得请求损害赔偿，视瑕疵程度并得解除合同。采合同责任说的话，除请求损害赔偿、解约外，并得请求修补。另一方面，在[例④]的情况，传统学说上无充分的讨论，裁判实务上以债务不履行或侵权行为来处理。

4．限缩探讨范围

以上为合同不履行之相关《日本民法》现行法制及传统学说的概观。本文将限缩在有履行可能却不履行的情况（1)，及已无履行可能之情况（2）来加以探讨。至于不完全给付的情况(3)因一些理由相关讨论已复杂化，[10]在此提出讨论反而可能造成混淆，故本文不予探讨。经由限缩探讨范围，希望能简要呈现日本现在的讨论情况。

（三）现行法制度及传统学说的问题点

1.以三个区分作为前提

日本现行法制度及传统学说，系以下述三个区分作为前提，而形成有履行可能而未履行之情形、及无履行可能之情形之相关规范。

第一个是区分债权的问题与合同的问题。债权的问题包含债权效力即强制履行及损害赔偿，合同的问题包含合同解除及危险负担。

第二个是区分是否有履行可能。有履行可能的话就是强制履行及给付迟延的问题，无履行可能的话就是给付不能（债务不履行的一种）及危险负担的问题。

第三个是区别债务人有无可归责事由。债务人须有可归责事由才会发生债务不履行责任。

这三个区分在现在都被批评，依序说明如下。

2．债权的问题与合同的问题

（1）现行法制及传统学说

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