[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已阅35579次

(1)法院认为，权利需要法定。因我国现有法律、行政法规，均无亲吻权的规定，因此，亲吻权的提出于法无据。这一认定，属于所谓权利类型法定的认定。即原告据以提出的权利类型，必须是法律明确规定的权利类型。

(2)法院认为，亲吻不属于身体权及健康权的内容。法院还认为，从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。这一认定，属于所谓权利内容法定的认定。即原告据以提出的权利内容，必须是法律规定的权利所能够涵盖的内容。法院还提出了如果将某种利益（比如心理健康）置于某种权利内容（比如健康权内容）可能带来的利弊得失（比如造成健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆）。

(3)法院认为，嘴唇裂伤，亲吻不能属于情感上的利益损失。利益不等同于权利。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，才可能获得救济。在此部分论述中，法院将权利和利益相区分。权利都可以获得救济，但是利益并非都能够得到救济。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，利益才能够得到救济。由此可看出，法院是以德国权益区分模式进行的裁判。条理清晰，很有说服力。相反，如果按照《民法通则》模式，则可能起不到这样的效果。

3．我国法院实务已经对德国模式有所熟悉和尝试。上文所引四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书，就是适用德国模式处理具体案件最好的例子。最高人民法院《精神损害赔偿解释》第1条的模式，也是德国权益区分模式的体现。

特别值得一提的是，上海市高级人民法院民一庭于2005年3月4日颁布实施的《侵权纠纷办案要件指南》也采取了权益区分模式。该指南第5条（主张的权益受现行侵权法保护）规定，请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。该条的说明如下：现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在，其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权！而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任！如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。

目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。

上面关于司法实务部门对德国模式的吸收采纳的情况，值得学界及立法部门思考：司法实践之所以尝试德国模式，是否说明《民法通则》模式已经不足以对侵权法律关系予以妥当规范，或者无法给出让人信服的理由？


注释:
[1]何为现行侵权法，在这样的特殊时刻，还需要费笔墨做些解释。《侵权责任法》于2009年12月26日通过，但需要到2010年7月1日才生效施行。在其生效之前，是否为现行法值得讨论。因此，在其生效之前，《民法通则》及其司法解释都应当是现行法。即使在2010年7月1日后，由全国人大常委会通过的《侵权责任法》似乎也无法取代由全国人大通过的《民法通则》及其司法解释。为了研究的目的，笔者在此将《民法通则》及其司法解释以及《侵权责任法》都作为现行法，但将后者单独讨论。
[2]我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款需要结合第117条至第120条一起观察。参见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见”，《暨南学报》（社会科学版）2009年第2期。这样的观点颇具启发性。按照这样的观点，第117条至第120条也应当是现行法上规范侵权行为的一般条款。
[3]1986年2月《民法通则》（草案）（修订稿）第104条第2款曾规定：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产，侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。”参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，《法学家》2009年第3期。
[4]参见陈现杰：“人格权司法保护的重大进步和发展—《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用”，《人民法院报》2001年3月28日，第3版。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页；王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），台北1998年自版，第5章。
[6]当然，某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可，专属于公法或私法之一方，并非权利之必然的性质。单一的权利亦可以有两重的性质—一面为私权而同时又为公权。就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对国家的权利时，却具有公权的性质。参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第39～41页。
[7]参见前注[5]，史尚宽书，第134页。同时可参见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第154页。
[8]前注[5]，王泽鉴书，第109页。
[9]同上注。
[10]参见北京市海淀区人民法院（1998）海行初字第142号行政判决书。
[11]参见北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书。
[12]国家对人民权利的保护方法因公权或私权而有显著的差异。关于私权，不问任何事件，人民都可以提起民事诉讼去请求国家的保护，而人民的公权，一般都不能根据民事诉讼去请求保护。参见前注[6]，[日]美浓部达吉书，第123～129页。
[13]参见慕尼黑大学Micheal Coester教授于2008年12月4日在北京大学的讲座。
[14]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第二章。关于《德国民法》第823条、826条的批评意见，参见[奥]海尔穆特·库奇奥：“损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势”，《法学家》2009年第3期。
[15]Erwin Deutsch和Karl - Heinz Gursky对生命、身体、健康、自由以及财产所有权或其他权利有所区分，称前四项为法益（Rechtsguter），而仅称后两项为权利（Rechte） 。 Erwin Deutsch进一步阐明，前四项是限定性的列举，而后两项的内容可以不断补充扩张。参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 98；Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214～215。
[16]Vgl. Hierzu Larenz/Canaris SBT 2 § 75 I 3 c转引自前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第4页。
[17]参见MunchKomm-Wagner § 823，Rn. 136 f.；AK-BGB-Joerges § 823，Rn. 1；zur Vorgeschichte der Deliktshaftung des BGB Bruggemeier, Deliktsrech, Rn. 80 ff转引自[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经经分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第141页。
[18]参见前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，“译者前言”，第48页。
[19]参见李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第93页。
[20] Port.Ⅱ (1898)第771页。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第21页。
[21]有观点认为，这里的“其他权利”必须具备可替代性，能够被放弃、处置或向第三人转让。这些权利的保护范围通常已经在其他情况下得到界定，并不需要责任赔偿法另行鉴别。参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 45。
[22]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[23]参见0KG Karsruhe JuS 1978，852。
[24]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schrnerzensgeld, S. 104～105。我国台湾地区学者苏永钦借分析我国台湾地区1982年度台上字第3748号判决，讨论了侵害占有的侵权责任，颇有启发。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第67 ～81页。
[25]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 105。
[26]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215 。
[27]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 106。
[28]根据司法判决，通过妨碍行为对动产可用性的临时的完全剥夺也属于对财产所有权的侵害。参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[29]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214。
[30]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[31]参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 51。
[32]参见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 50。
[33]参见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 107。
[34]参见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217。

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